Die Ankündigung eines Arbeitnehmers, bei Nichtgewährung von Urlaub für einen bestimmten Tag notfalls einen "gelben Schein" zu nehmen , ist an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers zu rechtfertigen.
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 12.12.2002, Az.: 5 Sa 1055/02
Tenor:
Die
Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom
31.05.2002 - 2 Ca 7296/01 - wird kostenpflichtig zurück- gewiesen. Die
Revision wird nicht zugelassen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Mit zutreffender Begründung, die sich das Berufungsgericht in vollem Umfang zu Eigen macht, hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen.
Die Beklagte hat dem Kläger zu Recht wegen angekündigten Krankfeierns die fristlose Kündigung erklärt, die Kündigung ist aus wichtigem Grund erfolgt, § 626 Abs. 1 BGB. Nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Berufungsgerichts jenseits vernünftiger Zweifel fest, dass der Kläger, dem die Gewährung eines freien Tages bzw. der Diensttausch für Freitag, den 27.07.2002 von der Beklagten nicht gewährt worden war, gegenüber dem Zeugen K erklärt hat: "Wenn ich den nicht kriege, den freien Tag, dann können mich alle mal, dann reiche ich den gelben Schein ein". Auf den Vorhalt dieses Zeugen, er solle etwas vorsichtig mit solchen Aussagen sein, hat der Kläger nach Bekundung des Zeugen gemeint: "Das sei ihm egal". Auch der Zeuge K hat erklärt, ihm gegenüber habe der Kläger geäußert, wenn er es mit dem Tausch des Dienstes mit einem Kollegen nicht schaffe, für einen bestimmten Tag - an dem er zusammen mit seinen Kollegen ein Fußballspiel besuchen wollte - frei zu bekommen, dann werde er "eben krank"; damit habe er die Möglichkeit, an dem Fußballspiel teilzunehmen. Auch dem Zeugen L gegenüber hat der Kläger derartiges erklärt: Der Zeuge hat bekundet, der Kläger habe immer wieder damit angefangen und auf den Vorhalt, er solle aufpassen und keinen Quatsch machen, er solle es "DIN A 4 machen und dies an schwarze Brett hängen, damit jeder lesen können, dass er zum Fußballspiel wolle und dass er krank feiere, wenn er nicht freibekommen", erklärt, er würde krank feiern, wenn er nicht abgelöst würde ; dies könne er - der Zeuge - "hundertprozentig bestätigen".
Der Kläger hat mit seiner Berufungsbegründung keine Umstände angeführt, die die Richtigkeit der Zeugenaussagen in Frage stellen, er geht im Gegenteil offenbar nunmehr ebenfalls von dem durch die Beweisaufnahme festgestellten Sachverhalt aus. Danach hat der Kläger in beharrlicher und massiver Weise seine Ankündigung, er werde sich für den nicht gewährten freien Tag arbeitsunfähig krank schreiben lassen, in dem Betrieb der Beklagten verbreitet.
Nach der auch von der erkennenden Kammer vertretenen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist die Erklärung des Arbeitnehmers, er "werde krank", obwohl dieser im Zeitpunkt der Ankündigung nicht krank gewesen ist und sich aufgrund bestimmter Beschwerden auch nicht krank fühlen konnte, an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet (BAG, Urteil vom 05.11.1992 - 2 AZR 147/92 - EzA § 626 NS Nr. 143; LAG Köln, Urteil vom 16.05.2002 - 5 Sa 196/02 - sowie vom 24.10.2002 - 5 Sa 703/02 -). Zwar liegt hier nicht die gleiche Situation wie in dem vom Bundesarbeitsgericht ( a.a.O. ) entschiedenen Fall vor, in dem der Arbeitnehmer den Arbeitgeber durch die Ankündigung, im Falle einer Verweigerung der Urlaubsverlängerung eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, unter Druck gesetzt und genötigt hatte. Für den Arbeitgeber kann jedoch auch die im vorliegenden Fall erwiesene Äußerung eines Arbeitnehmers gegenüber mehreren Mitarbeitern, notfalls "einen gelben Schein" zu nehmen, den begründeten Verdacht rechtfertigen, der Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht, um einen unberechtigten Vorteil zu erreichen. Dadurch wird das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in gleichermaßen schwerwiegender und massiver Weise beeinträchtigt. Dies führt auch zu einer erheblichen konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass der Kläger vorliegend von der Ankündigung des Krankfeierns auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat. Dem Kläger kann nicht in seiner Auffassung gefolgt werden, die nachhaltige und mehrfache Ankündigung des Krankfeierns gegenüber seinen Kollegen seivon minderem Gewicht als eine vergleichbare Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber. Zum einen steht dem entgegen, dass der Kläger die entsprechenden Äußerungen gegenüber mehreren Kollegen gemacht hat und sich auch durch Vorhaltungen, wie sie die Zeugen K und L bekundet haben, nicht hiervon hat abbringen lassen, so dass der Zeuge L sich zu der sicher ironisch gemeinten Bemerkung veranlasst sah, der Kläger könne seine Ankündigung ja auch gleich ans "schwarze Brett" hängen. Es handelte sich damit nicht um eine Äußerung, die im vertraulichen Gespräch unter Kollegen gemacht wurde in der Erwartung, sie würde nicht weiter verbreitet werden. Das spiegelt sich auch in der von dem Zeugen K bekundeten Äußerung des Klägers diesem Zeugen gegenüber wieder, wonach der Kläger auf den Vorhalt, der Kläger solle mit solchen Aussagen vorsichtig sein, geäußert hat, "dass sei ihm egal". Derartige Äußerungen können insbesondere dann, wenn wie im vorliegenden Fall das angedrohte Krankfeiern auch tatsächlich verwirklicht wird und sich der betreffende Arbeitnehmer damit einen Vorteil verschafft, als negatives Vorbild für andere Arbeitnehmer unerwünschte Auswirkungen auf deren Arbeitsmoral haben und sind daher, auch wenn sie nicht gegenüber dem Arbeitgeber unmittelbar gemacht werden, nicht akzeptabel, weil sie zu einer schwerwiegenden Belastung des Vertrauensverhältnisses im Arbeitsverhältnis führen (LAG Köln, Urteil vom 24.10.2002 - 5 Sa 703/02 - ).
Der Kläger hat im Übrigen nichts dazu vorgetragen, dass er sich zum Zeitpunkt der von ihm gemachten Äußerungen - die er erstinstanzlich noch massiv bestritten hatte - krankgefühlt hatte bzw. tatsächlich krank gewesen ist. Soweit der Kläger auch nach dem Vorbringen der Beklagten am 25.07.2001 um 23.45 Uhr mitgeteilt hat, dass er krank sei und am nächsten Morgen zum Arzt gehen wolle und tatsächlich auch am 26.07.2001 von einem Arzt für die Zeit bis zum 05.08.2001 arbeitsunfähig krank geschrieben worden ist, folgt daraus für den Zeitraum vor dem 26.07.2001 und insbesondere für den Zeitpunkt der von den Zeugen K , K und L bekundeten Äußerungen nicht, dass der Kläger bereits arbeitsunfähig gewesen ist. Der Kläger hat insoweit auch keinerlei Umstände substantiiert darlegen können, aus denen sich Krankheitssymptome bereits für diesen Zeitpunkt ergeben. Seine Erklärung in der Berufungsverhandlung, er habe bereits seit mehreren Jahren ein Bandscheidenleiden, er habe einen Kurantrag stellen wollen, lässt ebenfalls nicht auf eine akute Arbeitsunfähigkeit an dem betreffenden Tag schließen, sondern legt im Gegenteil eher die Überlegung nahe, dass der Kläger ein möglicherweise bei ihm bestehendes Grundleiden für die von ihm geplante und inszenierte Arbeitsunfähigkeit benutzt hat.
Nach alldem konnte auch aufgrund einer Interessenabwägung, die angesichts des nur kurz seit noch nicht 2 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses zu Lasten des Klägers ausfallen musste, der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur für die Zeit der Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende nicht zugemutet werden. Der Beklagten war es insbesondere nicht zumutbar, für einen nicht unerheblichen Zeitraum dieser Kündigungsfrist mit Entgeltfortzahlungsansprüchen des Klägers belastet zu werden. Aber auch der Umstand, dass der Kläger das Krankfeiern gegenüber drei Kollegen angekündigt hatte, steht der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist entgegen, weil die Beklagte nicht hinnehmen muss, dass das Verhalten des Klägers - angekündigtes Krankfeiern - sich möglicherweise auch auf das Verhalten anderer Arbeitnehmer auswirkt, sofern die Beklagte dem nicht energisch entgegentritt.
Die Kündigung scheitert auch nicht am Fehlen einer Abmahnung. Die Abmahnung war entbehrlich, da der Kläger nicht mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, das von den drei Zeugen geschilderte Verhalten sei nicht vertragswidrig oder würde vom Arbeitgeber als nicht erhebliches Fehlverhalten angesehen. Zudem hat der Kläger jedenfalls in erster Instanz sein Fehlverhalten mit einer gewissen Dreistigkeit bestritten und erklärt, die von der Beklagten behauptete Redensweise sei ihm "fremd und frei erfunden", vielmehr habe der Zeuge K ihm in ehrverletzender Weise vorgeschlagen, "nimm doch einen Krankenschein, wie du es immer machst". Dies zeigt eindeutig, dass dem Kläger selbst durchaus bewusst ist, dass das von der Beklagten gerügte und von den Zeugen bestätigte Fehlverhalten grob arbeitsvertragswidrig ist.
Die Berufung musste nach allem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72a ArbGG, wird hingewiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Mit zutreffender Begründung, die sich das Berufungsgericht in vollem Umfang zu Eigen macht, hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen.
Die Beklagte hat dem Kläger zu Recht wegen angekündigten Krankfeierns die fristlose Kündigung erklärt, die Kündigung ist aus wichtigem Grund erfolgt, § 626 Abs. 1 BGB. Nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Berufungsgerichts jenseits vernünftiger Zweifel fest, dass der Kläger, dem die Gewährung eines freien Tages bzw. der Diensttausch für Freitag, den 27.07.2002 von der Beklagten nicht gewährt worden war, gegenüber dem Zeugen K erklärt hat: "Wenn ich den nicht kriege, den freien Tag, dann können mich alle mal, dann reiche ich den gelben Schein ein". Auf den Vorhalt dieses Zeugen, er solle etwas vorsichtig mit solchen Aussagen sein, hat der Kläger nach Bekundung des Zeugen gemeint: "Das sei ihm egal". Auch der Zeuge K hat erklärt, ihm gegenüber habe der Kläger geäußert, wenn er es mit dem Tausch des Dienstes mit einem Kollegen nicht schaffe, für einen bestimmten Tag - an dem er zusammen mit seinen Kollegen ein Fußballspiel besuchen wollte - frei zu bekommen, dann werde er "eben krank"; damit habe er die Möglichkeit, an dem Fußballspiel teilzunehmen. Auch dem Zeugen L gegenüber hat der Kläger derartiges erklärt: Der Zeuge hat bekundet, der Kläger habe immer wieder damit angefangen und auf den Vorhalt, er solle aufpassen und keinen Quatsch machen, er solle es "DIN A 4 machen und dies an schwarze Brett hängen, damit jeder lesen können, dass er zum Fußballspiel wolle und dass er krank feiere, wenn er nicht freibekommen", erklärt, er würde krank feiern, wenn er nicht abgelöst würde ; dies könne er - der Zeuge - "hundertprozentig bestätigen".
Der Kläger hat mit seiner Berufungsbegründung keine Umstände angeführt, die die Richtigkeit der Zeugenaussagen in Frage stellen, er geht im Gegenteil offenbar nunmehr ebenfalls von dem durch die Beweisaufnahme festgestellten Sachverhalt aus. Danach hat der Kläger in beharrlicher und massiver Weise seine Ankündigung, er werde sich für den nicht gewährten freien Tag arbeitsunfähig krank schreiben lassen, in dem Betrieb der Beklagten verbreitet.
Nach der auch von der erkennenden Kammer vertretenen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist die Erklärung des Arbeitnehmers, er "werde krank", obwohl dieser im Zeitpunkt der Ankündigung nicht krank gewesen ist und sich aufgrund bestimmter Beschwerden auch nicht krank fühlen konnte, an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet (BAG, Urteil vom 05.11.1992 - 2 AZR 147/92 - EzA § 626 NS Nr. 143; LAG Köln, Urteil vom 16.05.2002 - 5 Sa 196/02 - sowie vom 24.10.2002 - 5 Sa 703/02 -). Zwar liegt hier nicht die gleiche Situation wie in dem vom Bundesarbeitsgericht ( a.a.O. ) entschiedenen Fall vor, in dem der Arbeitnehmer den Arbeitgeber durch die Ankündigung, im Falle einer Verweigerung der Urlaubsverlängerung eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, unter Druck gesetzt und genötigt hatte. Für den Arbeitgeber kann jedoch auch die im vorliegenden Fall erwiesene Äußerung eines Arbeitnehmers gegenüber mehreren Mitarbeitern, notfalls "einen gelben Schein" zu nehmen, den begründeten Verdacht rechtfertigen, der Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht, um einen unberechtigten Vorteil zu erreichen. Dadurch wird das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in gleichermaßen schwerwiegender und massiver Weise beeinträchtigt. Dies führt auch zu einer erheblichen konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass der Kläger vorliegend von der Ankündigung des Krankfeierns auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat. Dem Kläger kann nicht in seiner Auffassung gefolgt werden, die nachhaltige und mehrfache Ankündigung des Krankfeierns gegenüber seinen Kollegen seivon minderem Gewicht als eine vergleichbare Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber. Zum einen steht dem entgegen, dass der Kläger die entsprechenden Äußerungen gegenüber mehreren Kollegen gemacht hat und sich auch durch Vorhaltungen, wie sie die Zeugen K und L bekundet haben, nicht hiervon hat abbringen lassen, so dass der Zeuge L sich zu der sicher ironisch gemeinten Bemerkung veranlasst sah, der Kläger könne seine Ankündigung ja auch gleich ans "schwarze Brett" hängen. Es handelte sich damit nicht um eine Äußerung, die im vertraulichen Gespräch unter Kollegen gemacht wurde in der Erwartung, sie würde nicht weiter verbreitet werden. Das spiegelt sich auch in der von dem Zeugen K bekundeten Äußerung des Klägers diesem Zeugen gegenüber wieder, wonach der Kläger auf den Vorhalt, der Kläger solle mit solchen Aussagen vorsichtig sein, geäußert hat, "dass sei ihm egal". Derartige Äußerungen können insbesondere dann, wenn wie im vorliegenden Fall das angedrohte Krankfeiern auch tatsächlich verwirklicht wird und sich der betreffende Arbeitnehmer damit einen Vorteil verschafft, als negatives Vorbild für andere Arbeitnehmer unerwünschte Auswirkungen auf deren Arbeitsmoral haben und sind daher, auch wenn sie nicht gegenüber dem Arbeitgeber unmittelbar gemacht werden, nicht akzeptabel, weil sie zu einer schwerwiegenden Belastung des Vertrauensverhältnisses im Arbeitsverhältnis führen (LAG Köln, Urteil vom 24.10.2002 - 5 Sa 703/02 - ).
Der Kläger hat im Übrigen nichts dazu vorgetragen, dass er sich zum Zeitpunkt der von ihm gemachten Äußerungen - die er erstinstanzlich noch massiv bestritten hatte - krankgefühlt hatte bzw. tatsächlich krank gewesen ist. Soweit der Kläger auch nach dem Vorbringen der Beklagten am 25.07.2001 um 23.45 Uhr mitgeteilt hat, dass er krank sei und am nächsten Morgen zum Arzt gehen wolle und tatsächlich auch am 26.07.2001 von einem Arzt für die Zeit bis zum 05.08.2001 arbeitsunfähig krank geschrieben worden ist, folgt daraus für den Zeitraum vor dem 26.07.2001 und insbesondere für den Zeitpunkt der von den Zeugen K , K und L bekundeten Äußerungen nicht, dass der Kläger bereits arbeitsunfähig gewesen ist. Der Kläger hat insoweit auch keinerlei Umstände substantiiert darlegen können, aus denen sich Krankheitssymptome bereits für diesen Zeitpunkt ergeben. Seine Erklärung in der Berufungsverhandlung, er habe bereits seit mehreren Jahren ein Bandscheidenleiden, er habe einen Kurantrag stellen wollen, lässt ebenfalls nicht auf eine akute Arbeitsunfähigkeit an dem betreffenden Tag schließen, sondern legt im Gegenteil eher die Überlegung nahe, dass der Kläger ein möglicherweise bei ihm bestehendes Grundleiden für die von ihm geplante und inszenierte Arbeitsunfähigkeit benutzt hat.
Nach alldem konnte auch aufgrund einer Interessenabwägung, die angesichts des nur kurz seit noch nicht 2 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses zu Lasten des Klägers ausfallen musste, der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur für die Zeit der Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende nicht zugemutet werden. Der Beklagten war es insbesondere nicht zumutbar, für einen nicht unerheblichen Zeitraum dieser Kündigungsfrist mit Entgeltfortzahlungsansprüchen des Klägers belastet zu werden. Aber auch der Umstand, dass der Kläger das Krankfeiern gegenüber drei Kollegen angekündigt hatte, steht der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist entgegen, weil die Beklagte nicht hinnehmen muss, dass das Verhalten des Klägers - angekündigtes Krankfeiern - sich möglicherweise auch auf das Verhalten anderer Arbeitnehmer auswirkt, sofern die Beklagte dem nicht energisch entgegentritt.
Die Kündigung scheitert auch nicht am Fehlen einer Abmahnung. Die Abmahnung war entbehrlich, da der Kläger nicht mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, das von den drei Zeugen geschilderte Verhalten sei nicht vertragswidrig oder würde vom Arbeitgeber als nicht erhebliches Fehlverhalten angesehen. Zudem hat der Kläger jedenfalls in erster Instanz sein Fehlverhalten mit einer gewissen Dreistigkeit bestritten und erklärt, die von der Beklagten behauptete Redensweise sei ihm "fremd und frei erfunden", vielmehr habe der Zeuge K ihm in ehrverletzender Weise vorgeschlagen, "nimm doch einen Krankenschein, wie du es immer machst". Dies zeigt eindeutig, dass dem Kläger selbst durchaus bewusst ist, dass das von der Beklagten gerügte und von den Zeugen bestätigte Fehlverhalten grob arbeitsvertragswidrig ist.
Die Berufung musste nach allem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72a ArbGG, wird hingewiesen.
