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Auch ein gemeinnütziger Verein kann zu Künstlersozialabgaben herangezogen werden (SG Dortmund, Urteil vom 25.02.2011, Az.: S 34 R 321/08 )

2011-03-07T13:15:00.000-08:00

Selbstständige Künstler und Publizisten sind seit 1983 aufgrund des KSVG als Pflichtversicherte in den Schutz der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung einbezogen.

Sie sind ähnlich wie Arbeitnehmer in der Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung pflichtversichert und müssen nur etwa die Hälfte ihrer Versicherungsbeiträge selbst tragen. Die andere Beitragshälfte wird durch die Künstlersozialabgabe und durch einen Bundeszuschuss aufgebracht.

Die Künstlersozialkasse stellt die Zugehörigkeit der betreffenden Personen zur Künstlersozialversicherung fest, wickelt die Finanzierung ab und ist Ansprechpartner für alle mit der Künstlersozialversicherung zusammenhängenden Fragen. Weiter berät die Künstlersozialkasse Künstler, Publizisten sowie Verwerter.

Das Sozialgericht Dortmund hat nunmehr mit Urteil vom 25.02.2011, Az.: S 34 R 321/08 entschieden, dass auch ein gemeinnütziger Verein zur Künstlersozialabgabe herangezogen wird, wenn er im Rahmen seiner Öffentlichkeitsarbeit die Aufträge nicht nur gelegentlich an selbständige Künstler vergibt.

Im Folgenden die Pressemitteilung des SG Dortmund v. 02.03.2011:

Ein gemeinnütziger Verein wird zur Künstlersozialabgabe herangezogen, soweit er im Rahmen seiner Öffentlichkeitsarbeit nicht nur gelegentlich Aufträge an selbständige Künstler vergibt. Das hat das SG Dortmund mit einem Urteil entschieden.

Geklagt hatte das Forschungsinstituts Geragogik e.V. in Witten gegen einen entsprechenden Heranziehungsbescheid der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund. Das Institut hatte u.a. die Erstellung von Tagungs- und Einladungsflyern, Briefbögen, Visitenkarten, Logos, Bildbearbeitungen und Plakaten sowie das Design und die Progammierung des Internetauftritts bei verschiedenen Firmen in Auftrag gegeben. Die DRV errechnete aus den Rechnungsbeträgen die Abgabe, weil das Forschungsinstitut Werbung und Öffentlichkeitsarbeit für das eigene Unternehmen betreibe und dabei nicht nur gelegentlich Aufträge an selbständige Künstler erteile.

Die hiergegen erhobene Klage des Forschungsinstituts wies das SG Dortmund ab. Die Klägerin sei ein abgabepflichtiges Unternehmen, weil sie künstlerische Leistungen zur Öffentlichkeitsarbeit und Werbung verwerte. Die Rechtsform und die Ausgestaltung der Finanzierung des Vereins durch öffentliche Mittel seien in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine direkte Einnahmeerzielung durch die Maßnahmen der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit und damit eine unternehmerische Tätigkeit im engeren Sinne sei nicht erforderlich.

Arbeiten wie Satzgestaltung, Layout, grafische Arbeiten, Bildbearbeitungen, Reinzeichnungen, Entwürfe und Gestaltung von Logos und Foldern, Erstellung von Plakatbildern, Bearbeitung von Fotos unterliegen nach Auffassung des Sozialgerichts als künstlerische Leistungen ebenso der Abgabepflicht wie das Web-Design. Im Rahmen des Web-Designs stehe die kreative Gestaltung der Webseite im Vordergrund. Die technische Umsetzung, bei der die einzelnen Elemente des Gesamtdesigns in die Internetseite eingefügt und gepflegt würden, diene ebenso der Vollendung des Gesamtwerks und könne nicht isoliert betrachtet werden. Auf den künstlerischen Charakter einzelner Arbeitsschritte komme es deshalb bei der Berechnung der Abgabe nicht an.

Scheinselbständigkeit und das Statusfeststellungsverfahren (DRV)

2011-03-01T03:55:00.000-08:00

Als „scheinselbstständig“ gelten solche Erwerbstätige, die zwar den Status eines selbstständigen Unternehmers beanspruchen, deren Tätigkeit in Wirklichkeit aber der eines Arbeitnehmers entspricht. Die Vermutungsregelungen des aufgehobenen § 7 Abs. 4 SGB IV für die Unselbstständigkeit einer Beschäftigung bestehen seit 2003 nicht mehr. Allerdings wurden die früher im Gesetz genannten Kriterien nicht bedeutungslos. Folgende Aspekte spielen nach wie vor eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung der Frage, ob dem Beschäftigten der Status "Arbeitnehmer" oder "Selbständiger" zukommt:

Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer;
sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig;
ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten;
ihre Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen;
ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.

Bei der Beurteilung des Status ist stets auf die Gesamtsituation abzustellen. Deutliche Anhaltspunkte für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sind

Tätigkeit nach Weisungen und
Eingliederung in die Arbeitsorganisation des "Auftraggebers"

Wird von der Deutschen Rentenversicherung Bund ein "scheinselbstständiges" Arbeitsverhältnis festgestellt, so setzt die Sozialversicherungspflicht mit Aufnahme der Tätigkeit ein. Die Folgen einer nachträglichen Feststellung, dass in Wirklichkeit eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, sind erheblich: Nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV müssen Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge zahlen. Die Nachforderungsansprüche verjähren nach § 25 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) erst in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind.

Um das Risiko einer Fehleinschätzung auszuschließen, können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit einen Antrag bei der Deutsche Rentenversicherung Bund stellen, damit verbindlich festgestellt wird, dass keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt (sogenanntes:"Statusfeststellungsverfahren" nach § 7a Absatz 1 Satz 1 SGB VI). Antragsberechtigt sind sowohl Auftraggeber (Arbeitgeber) als auch Auftragnehmer (Arbeitnehmer). Die DRV stellt hierfür einen Antragsvordruck zur Verfügung.

Der Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet dann aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles. Wird der Antrag auf Statusfeststellung innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte stellt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, so tritt die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte

1. zustimmt und

2. er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht (§ 7a Absatz 6 SGB VI).

Bei der Außenprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung wird großes Augenmerk darauf gelegt, ob die Betriebsausgaben für Fremdarbeit über dem Branchenschnitt liegen. Ist durch die DRV ein Bescheid über den Status ergangen, wonach eine Beschäftigung vorliegt, kann hiergegen zunächst Widerspruch und – sollte dieser erfolglos bleiben – anschließend Klage vor dem Sozialgericht erhoben werden (§ 7a Absatz 7 SGB VI). Beide Rechtsmittel haben aufschiebende Wirkung. Dementsprechend werden vom Auftraggeber (Arbeitgeber) in diesen Fällen zunächst keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge angefordert.

Kein Anspruch auf positiven Schlußsatz im Arbeitszeugnis (BAG Urteil vom 20.02.2001; Az: 9 AZR 44/00)

2011-02-22T01:05:00.000-08:00

Positive Schlußsätze sind geeignet, die Bewerbungschancen des Arbeitnehmers zu erhöhen. Ein Zeugnis mit "passenden" Schlußsätzen wird daher aufgewertet. Daraus läßt sich aber nicht im Umkehrschluß folgern, ein Zeugnis ohne jede Schlußformulierung werde in unzulässiger Weise "entwertet". Vielmehr obliegt dem Arbeitgeber die Formulierung und Gestaltung des Zeugnisses

Leitsatz der Redaktion

BAG Urteil vom 20.02.2001 (9 AZR 44/00)

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis zu erteilen, daß eine sog. Schlußformel enthält.

Die 1971 geborene Klägerin, Dipl. Informationswirtin, war bei den Beklagten seit Oktober 1994 als Sachbearbeiterin für die Datenbankrecherche beschäftigt. Sie erhielt zuletzt eine monatliche Vergütung von 6.750,00 DM brutto. Das Arbeitsverhältnis endete auf Wunsch der Klägerin zum 15. Februar 1997. In dem Arbeitszeugnis bescheinigten die Beklagten der Klägerin, sie habe die übertragenen Aufgaben immer zuverlässig und gewissenhaft zur vollsten Zufriedenheit erfüllt. Außerdem vermerkten sie, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei auf Wunsch der Klägerin erfolgt.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht die Führungs- und Leistungsbeurteilung als unvollständig gerügt und mehrere Änderungen des Zeugnisses verlangt. Außerdem hat sie geltend gemacht, die Beklagten hätten das Zeugnis um allgemein übliche Schlußsätze zu ergänzen. Andernfalls werde der Zeugnisinhalt entwertet. Hierzu hat sie zuletzt beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, das Zeugnis wie folgt zu ergänzen:

"Wir bedauern ihr Ausscheiden und danken ihr für die stets gute Zusammenarbeit. Für die Zukunft wünschen wir Frau H alles Gute und weiterhin viel Erfolg."

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage wegen der von der Klägerin beantragten Änderungen der Leistungs- und Führungsbeurteilung stattgegeben. Es hat die Beklagten außerdem verurteilt, der Klägerin im Zeugnis für die Zukunft alles Gute und weiterhin viel Erfolg zu wünschen. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und im übrigen die Beklagten verurteilt, das Zeugnis über die verlangte Wunschformel hinaus auch um die Dankesformel zu ergänzen. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision. Die Klägerin beantragt deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet.

A. Der Senat kann in der Sache entscheiden; die Berufung der Beklagten war zulässig.

Die Zulässigkeit der Berufung gehört zu den in der Revision von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortsetzungsvoraussetzungen (vgl. BAG 20. Februar 1986 - 6 AZR 236/84 - BAGE 51, 163 mwN). Es kommt nicht darauf an, daß das Landesarbeitsgericht die Berufung für zulässig angesehen hat (BAG 25. Oktober 1973 - 2 AZR 526/72 - AP ZPO § 518 Nr. 22).

Die Klägerin hat geltend gemacht, der für die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Beschwerdewert von mehr 800,00 DM (§ 64 Abs. 2 ArbGG aF) sei nicht erreicht, weil die Beklagten sich nur gegen die Verurteilung zur Aufnahme der "Wunschformel" gewandt hätten. Da die Klägerin insgesamt 12 Änderungen verlangt habe, betrage nach dem vom Arbeitsgericht festgesetzten Streitwert von 6.750,00 DM der Wert jeder Änderung nur 562,50 DM. Das ist nicht richtig. Die Beschwer der Beklagten beträgt 6.750,00 DM.

II.

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung oder auf "Berichtigung/Ergänzung" eines Arbeitszeugnisses nach § 630 BGB wird unter Berücksichtigung der in § 12 Abs. 7 ArbGG für den Kündigungsschutzprozeß bestimmten Höchstgrenze von einem Vierteljahresverdienst regelmäßig mit einem Monatslohn bewertet (vgl. Schaub Arbeitsgerichtsverfahren 7. Aufl. § 48 Rn. 58 mwN). Hierfür kommt es auf den Umfang der vom Arbeitnehmer verlangten Änderungen nicht an. Gegenstand des Rechtsstreits ist, ob der Arbeitgeber den Zeugnisanspruch ordnungsgemäß erfüllt hat (BAG 23. Juni 1960 - 5 AZR 560/58 - BAGE 9, 289). Erst mit der ordnungsgemäßen Erfüllung erlischt der Anspruch des Arbeitnehmers (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Streitwert verändert sich daher auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber das Urteil des Arbeitsgerichts nur teilweise angreift und es im übrigen rechtskräftig werden läßt. Das Ausmaß der vom Arbeitnehmer verlangten Änderungen hat bei einem teilweisen Obsiegen und Unterliegen der Parteien allein für die Kostenentscheidung nach § 92 ZPO Bedeutung.

B. Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch, das Arbeitszeugnis um die Formulierungen zu ergänzen, die Beklagten dankten ihr für die stets gute Zusammenarbeit und wünschten ihr für die Zukunft alles Gute und weiterhin viel Erfolg.

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht nach § 630 BGB. Die verlangten Schlußsätze gehören nicht zum gesetzlich geschuldeten Inhalt eines Arbeitszeugnisses.

1. Der Arbeitgeber hat nach § 630 BGB (ebenso nach § 73 HGB und § 113 GewO) bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer ein Zeugnis über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu erteilen. Auf Verlangen des Arbeitnehmers muß sich das Zeugnis auf Führung und Leistung erstrecken. Ein Zeugnis mit diesem Inhalt hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht rechtskräftig erstritten. Auch die Klägerin macht nicht geltend, Schlußsätze seien Bestandteil der geschuldeten Führungs- und Leistungsbeurteilung.

2. Ein Anspruch auf die begehrten Schlußsätze ergibt sich nicht aus anderen Gründen.

a) Als Bewerbungsunterlage des Arbeitnehmers und Entscheidungsgrundlage für die Personalauswahl künftiger Arbeitgeber muß das Zeugnis inhaltlich wahr und zugleich von verständigem Wohlwollen gegenüber dem Arbeitnehmer getragen sein; es darf dessen weiteres Fortkommen nicht ungerechtfertigt erschweren (vgl. BAG 3. März 1993 - 5 AZR 182/92 - AP BGB § 630 Nr. 20 = EzA BGB § 630 Nr. 17 mwN). Vom Arbeitgeber wird verlangt, daß er den Arbeitnehmer auf der Grundlage von Tatsachen beurteilt und, soweit das möglich ist, ein objektives Bild über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses vermittelt.

Das Zeugnis muß deshalb allgemein verständlich gefaßt sein. In diesem Rahmen ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei in der Formulierung des Zeugnisses, so lange das Zeugnis nichts Falsches enthält (BAG 29. Juli 1971 - 2 AZR 250/70 - AP BGB § 630 Nr. 6 = EzA BGB § 630 Nr. 1). "Falsch" ist ein Zeugnis auch dann, wenn es Merkmale enthält, die den Zweck haben, den Arbeitnehmer in einer aus dem Wortlaut des Zeugnisses nicht ersichtlichen Weise zu kennzeichnen und denen entnommen werden muß, der Arbeitgeber distanziere sich vom buchstäblichen Wortlaut seiner Erklärungen, der Arbeitnehmer werde in Wahrheit anders beurteilt, nämlich ungünstiger als im Zeugnis bescheinigt (vgl. BAG 21. September 1999 - 9 AZR 893/98 - AP BGB § 630 Nr. 23 = EzA BGB § 630 Nr. 22 mwN). Ein unzulässiges Geheimzeichen kann auch im Auslassen eines an sich erwarteten Zeugnisinhalts bestehen (BAG 29. Juli 1971 - 2 AZR 250/70 - aaO). Hat der Arbeitgeber kein in diesem Sinn ordnungsgemäßes Zeugnis erteilt, kann der Arbeitnehmer Erfüllung seines Anspruchs verlangen (ständige Rechtsprechung BAG 17. Februar 1988 - 5 AZR 638/86 - BAGE 57, 329).

b) Das Fehlen der von der Klägerin verlangten Schlußsätze macht das Zeugnis nicht unvollständig; es ist kein unzulässiges Geheimzeichen.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat im Anschluß an die Ausführungen der Klägerin angenommen, der Arbeitgeber schulde auf die Gesamtnote abgestimmte Schlußsätze. Bei hervorragender Beurteilung sei das Ausscheiden des Arbeitnehmers zu bedauern, bei einer guten Beurteilung wie sie die Klägerin erhalten habe, müsse der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedenfalls danken. Andernfalls werde das Zeugnis entwertet, da Schlußsätzen wegen der allgemein kritischen Haltung von Zeugnislesern gegen die Richtigkeit von Zeugnisinhalten eine positive Bedeutung und ihrem Fehlen oft eine negative Bedeutung beigemessen werde.

bb) Der Senat folgt dem nicht.

(1) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur unzulässigen Auslassung, dem sog. beredten Schweigen, betrifft den gesetzlich geschuldeten Zeugnisinhalt, also ua. die Leistungs- und Führungsbeurteilung, die sich auf das Anforderungsprofil der vom Arbeitnehmer wahrgenommenen Aufgaben beziehen muß, wie es sich aus der Tätigkeitsbeschreibung ablesen läßt (BAG 29. Juli 1971 - 2 AZR 250/70 aaO). Diese Rechtsprechung ist auf das Fehlen von Schlußsätzen nicht zu übertragen (so im Ergebnis auch RGRK/Eisemann BGB 12. Aufl. § 630 Rn. 41 zu 7 q; ErfK/Müller-Glöge 2. Aufl. § 630 BGB Rn. 93; Staudinger/Preis BGB 13. Aufl. § 630 Rn. 49; Pfeiffer/Leinemann GewO Stand: Dezember 2000 § 113 Rn. 91 [S 38]; Schmid DB 1988, 2253, 2254; Roßbruch Anm. zu LAG Berlin 10. Dezember 1998 - 10 Sa 106/98 - PflR 2000, 341, 344; aA für Zukunftswünsche Schleßmann Das Arbeitszeugnis 16. Aufl. S 163 f.; Weuster/Scheer Arbeitszeugnisse in Textbausteinen 5. Aufl. S 72 f.).

(2) Richtig ist, daß Schlußsätze vielfach verwendet werden. Sie werden als "üblicher" Zeugnisinhalt bezeichnet (vgl. LAG Hamm 28. August 1997 - 4 Sa 1926/96 - NZA-RR 1998, 490 Ls.). Im Schrifttum wird empfohlen, mit ihnen das Zeugnis abzuschließen und die Gelegenheit zu nutzen, auf die Person des Arbeitnehmers und seine Leistung abgestimmte Akzente zu setzen, um das im Zeugnis gezeichnete Bild abzurunden (Dachrodt Zeugnisse lesen und verstehen 5. Aufl. S 81 ff.; Haas/Müller Dienstzeugnisse in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben 3. Aufl. S 60). Schlußsätze sind mithin nicht "beurteilungsneutral", sondern geeignet, die objektiven Zeugnisaussagen zu Führung und Leistung des Arbeitnehmers und die Angaben zum Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu bestätigen oder zu relativieren. Soweit der Arbeitgeber solche Redewendungen verwendet, müssen sie daher mit dem übrigen Zeugnisinhalt in Einklang stehen (ErfK/Müller-Glöge aaO Rn. 94). Ist das nicht der Fall, kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf Erteilung eines ordnungsgemäßen Zeugnisses in Anspruch nehmen (LAG Hamm 12. Juli 1994 - 4 Sa 564/94 - LAGE BGB § 630 Nr. 26 Ls.).

(3) Weitergehende Rechtsfolgen lassen sich aus dieser Zeugnispraxis nicht herleiten. Positive Schlußsätze sind geeignet, die Bewerbungschancen des Arbeitnehmers zu erhöhen. Ein Zeugnis mit "passenden" Schlußsätzen wird daher aufgewertet. Daraus läßt sich aber nicht im Umkehrschluß folgern, ein Zeugnis ohne jede Schlußformulierung werde in unzulässiger Weise "entwertet". Vielmehr obliegt dem Arbeitgeber die Formulierung und Gestaltung des Zeugnisses (BAG 29. Juli 1971 - 2 AZR 250/70 - aaO). Zu seiner Gestaltungsfreiheit gehört auch die Entscheidung, ob er das Zeugnis um Schlußsätze anreichert.

Wenn ein Zeugnis ohne abschließende Formeln in der Praxis "oft" als negativ beurteilt wird, wie das Landesarbeitsgericht meint, so ist das hinzunehmen. Das gilt schon deshalb, weil die Bedeutung von Schlußsätzen gerade darin besteht, daß der Arbeitgeber Erklärungen abgibt, die über den von ihm geschuldeten Zeugnisinhalt hinausgehen. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auf die Gesamtnote abgestimmte Schlußsätze zu formulieren, führt daher zu nichts anderem als zu ihrer formelhaften Wiederholung, nur mit anderen Worten. Der Arbeitgeber wird dazu angehalten, die inhaltliche Richtigkeit des von ihm ausgestellten Zeugnisses durch die Bekundung von Bedauern oder Dank nochmals zu bestätigen.

(4) Es kommt hinzu, daß nach allgemeinem Sprachverständnis Dank für gute Zusammenarbeit und gute Wünsche für die Zukunft Aussagen über persönliche Empfindungen des Arbeitgebers sind. Sie machen die Wertschätzung des Arbeitnehmers und seiner Leistung deutlich; der Arbeitgeber zeigt Teilnahme am weiteren Lebensweg des Arbeitnehmers. Gleiches gilt für die von der Klägerin zunächst ebenfalls verlangte Erklärung, ihr Ausscheiden werde bedauert. Ohne gesetzliche Grundlage kann der Arbeitgeber nicht verurteilt werden, das Bestehen solcher Gefühle dem Arbeitnehmer gegenüber schriftlich zu bescheinigen. Daß Schlußformulierungen oft wohl nur gewählt werden, um ein Arbeitszeugnis mit "üblichem" Inhalt zu erstellen, ändert daran nichts.

(5) Im Schrifttum wird angenommen, der Arbeitgeber müsse jedenfalls "beurteilungsneutrale" Wünsche für die Zukunft aussprechen (Grimm AR-Blattei SD 1850 Rn. 91). Das Fehlen von Zukunftswünschen wirke wie ein grußloser Abschied, der auf vertiefte Verstimmung hindeute. Ein solcher selbstverständlicher "Akt der Höflichkeit" könne nicht verweigert werden, es sei denn, das Arbeitsverhältnis habe durch Vertragsbruch des Arbeitnehmers geendet oder es sei zu Tätlichkeiten oder zu tiefgreifenden Kränkungen gekommen (KG Berlin 6. November 1978 - 2 U 2290/78 - insoweit nicht abgedruckt in BB 1979, 988; Schleßmann Das Arbeitszeugnis 16. Aufl. S 163 f.; Weuster/Scheer Arbeitszeugnis in Textbausteinen 5. Aufl. S 72 f.).

Auch das überzeugt nicht.

Eine solche Unterscheidung zwischen einem "unbelasteten" Arbeitsverhältnis mit Zukunftswünschen und einem "erheblich belasteten" Arbeitsverhältnis ohne Zukunftswünsche ist unzulässig. Das Zeugnis ohne die "Wunschformel" ist dann nicht mehr aus sich heraus verständlich, sondern es enthält einen verdeckten Hinweis. Ein der Zeugnissprache unkundiger Arbeitnehmer kann das Fehlen von Zukunftswünschen nicht als Warnung vor seiner Einstellung verstehen.

(6) Entgegen der Auffassung der Klägerin läßt sich den von ihr angezogenen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hamm (ua. 12. Juli 1994 - 4 Sa 192/94 - und - 4 Sa 564/94 - LAGE BGB § 630 Nr. 27 und Nr. 26) und des Landesarbeitsgerichts Köln (29. November 1990 - 10 Sa 801/90 - LAGE BGB § 630 Nr. 11) nichts anderes entnehmen. Die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hamm befassen sich mit der Üblichkeit von Schlußformulierungen und welche Grundsätze bei deren Verwendung zu beachten sind. In der Entscheidung vom 23. März 2000 (- 4 Sa 1578/99 - nv.) behandelt es eine vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Schlußformel ("viel Erfolg" statt der vom Arbeitgeber verwendeten Formulierung "viel Glück"), mit der sich der Arbeitgeber in der Berufung nicht auseinandergesetzt hatte. Gegenstand der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln war entgegen dem veröffentlichten Leitsatz nicht der Anspruch auf Aufnahme von Zukunftswünschen, sondern des Beendigungsgrundes "Wunsch des Arbeitnehmers".

C. Die vor dem Arbeitsgericht entstandenen Kosten waren nach § 92 ZPO auf die Parteien zu verteilen; die Kosten der Rechtsmittel trägt die Klägerin nach § 91 ZPO.

Scheinselbständigkeit (Landesarbeitsgerichts München, Urteil v. 11.06.2010; Az:5 Sa 582/09)

2011-02-22T01:00:00.000-08:00

1. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben.

2. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Im Rundfunkbereich ist bei programmgestaltenden Mitarbeitern die abhängige Beschäftigung eine Ausnahme, bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern die Regel. Dennoch kann auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann.

Leitsatz der Redaktion
Urteil des Landesarbeitsgerichts München
Aktenzeichen:    5 Sa 582/09
Entscheidungsdatum:    11.06.2010
Vorinstanz: Arbeitsgericht München, Urteil vom 18.06.2009, 23 Ca 3791/08

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3791/08 – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit Oktober 1984 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin in Form eines Arbeitsverhältnisses als Bildmischerin in seinen Betrieben in A-Stadt mit einem Arbeitszeitvolumen von 75 % der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft zu beschäftigen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

4. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob ihre jahrelange Zusammenarbeit als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist. Klageerweiternd macht die Klägerin zweitinstanzlich auch ihre tatsächliche Fortbeschäftigung geltend, wobei auch das etwaig zu beanspruchende Arbeitszeitvolumen im Streit steht.

Die am 14.06.1952 geborene Klägerin studierte zunächst Theater- und Filmwissenschaften, bevor sie nach einer zweijährigen Tätigkeit als Redakteurin zur Bildmischerin ausgebildet wurde. Nach einer zweijährigen Tätigkeit als Bildmischerin für den W. R. ist sie seit 1984 als Bildmischerin für den Beklagten tätig.

Im Jahre 1984 war die Klägerin beginnend ab Oktober 15 Tage für den Beklagten tätig, im Jahr 1985 an 56 Tagen, 1986 an 50 Tagen, 1987 an 108 Tagen, 1988 an 113 Tagen, 1989 an 58 Tagen, 1990 an 124 Tagen, 1991 an 157 Tagen, 1992 an 173 Tagen, 1993 an 149 Tagen, 1994 an 143 Tagen, 1995 an 170 Tagen, 1996 an 155 Tagen, 1997 an 241 Tagen, 1998 an 239 Tagen, 1999 an 222 Tagen, im Jahre 2000 an 156 Tagen, 2001 an 199 Tagen, 2002 an 206 Tagen, 2003 an 214 Tagen, 2004 an 143 Tagen, 2005 an 116 Tagen, 2006 an 153 Tagen, 2007 an 194 Tagen, 2008 an 150 Tagen und 2009 an 86 Tagen.

Eine Vollzeitkraft leistet beim Beklagten rund 220 Arbeitstage im Jahr.

Der Beklagte beschäftigt derzeit dreizehn festangestellte Bildmischer sowie mehrere weitere Bildmischer – wie die Klägerin – auf Honorarbasis. Im Falle ihres Einsatzes wird die Klägerin zusammen mit festangestellten Arbeitnehmern und vom Beklagten ebenfalls als „Freie“ angesehenen Mitarbeitern auf einer „Dienstplan-Einsatzübersicht Bildmischung“ aufgeführt. Diese enthält Angaben dazu, welcher Bildmischer bzw. welche Bildmischerin zu welchen Zeiten in welchem Studio eingeteilt ist, z. T. auch dazu welche Sendung gefahren wird (vgl. K4 zum Klageschriftsatz vom 19.03.2008, Bl. 21 ff. d. A.). Der Dienstplan, der alle sieben Tage der Woche erfasst, wird in der Regel am Donnerstag der Vorwoche vom Beklagten veröffentlicht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Personaldisposition mit der Klägerin die einzelnen Einsätze vorab abspricht.

Ist die Klägerin als Bildmischerin eingeteilt, verläuft ihr Einsatz wie der eines festangestellten Bildmischers.

Die Klägerin wurde mehrfach auf Kosten des Beklagten im Rahmen von Weiterbildungsseminaren geschult.

Die Klägerin hat ausgeführt, der Beklagte weise ihr die zu verrichtende Arbeit einseitig zu, d.h. er bestimme, für welche Sendung, in welchem Studio oder Ü-Wagen und zu welchen Tages- und Nachtzeiten sie zu arbeiten habe. Er erwarte eine ständige Dienstbereitschaft und dass sie sich quasi immer für eine etwaige Beauftragung bereit halte. Es werde zwingend erwartet, dass sie an internen Besprechungen, insbesondere Regiebesprechungen teilnehme und hier bestehe sogar Anwesenheitspflicht. Der Beklagte erwarte, dass sie sich in ihrer Arbeit als Bildmischerin nach den strengen inhaltlichen Vorgaben der beim Beklagten beschäftigten Mitarbeiter, also insbesondere der Redakteure und Regisseure, richte. Es liege also eine Weisungsgebundenheit in örtlicher und inhaltlicher Hinsicht vor. Eine Sendung könne nur entstehen, wenn jeder der an der technischen Umsetzung beteiligten Personen nach den exakten Vorgaben des Regisseurs arbeite. Sie erhalte die inhaltlichen Vorgaben in schriftlicher Form durch die ausgeteilten Ablaufpläne und im Rahmen der Regiebesprechungen, an denen sie, wie die anderen Mitarbeiter, teilnehmen müsse. Sie sei auch in den Betrieb des Beklagten eingegliedert, denn sie arbeite mit einem Team aus festangestellten Mitarbeitern zusammen und zwar ausschließlich mit den vom Beklagten unentgeltlich zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln. Sie habe aber auch in zeitlicher Hinsicht keinerlei Entscheidungsfreiheit, denn sie bekomme für eine jede einzelne Tätigkeit, die sie für den Beklagte zu verrichten habe, genaue Vorgaben, insbesondere wann und wo sie ihre Arbeit als Bildmischerin auszuführen habe. Sie habe im Verlauf ihrer Tätigkeit noch nie Angaben zur Eintragung in einen „Vorplan“ gemacht, weder telefonisch noch per E-Mail. Ob der Beklagte für sich intern irgendwelche Pläne führe, sei ihr nicht bekannt und werde mit Nichtwissen bestritten. Entscheidend sei, dass dies grundsätzlich nicht in Absprache geschehe. Richtig sei vielmehr, dass der Beklagte ihr in der Regel donnerstags oder freitags mitgeteilt habe, wann sie in der jeweils darauf folgenden Woche für welche Sendung an welchem Ort zur Arbeit eingeteilt sei. Das seien keine Anfragen zu etwaigen „Vorplänen“, sondern Einsatzmitteilungen, wobei der Beklagte grundsätzlich erwarte, dass sie wie die anderen festangestellten Bildmischer die ihr zugeteilten Einsätze auch annehme und allenfalls ganz ausnahmsweise einmal ablehne. Zwar werde auch sie höflichkeitshalber gelegentlich gefragt, ob irgendwelche eingeplanten Einsätze ausnahmsweise einmal nicht gingen. Unbestritten sei allerdings, dass sie im Verlauf ihrer 24-jährigen Tätigkeit noch nie einen einzigen Auftrag abgelehnt habe. Dass sie nur in einem Volumen von etwa 40 bis 60 % eines Vollzeitbeschäftigten tätig sei, wie die Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung behauptet habe, treffe nicht zu. Als weitere für ihre Arbeitnehmereigenschaft sprechende Indizien sei heranzuziehen, dass sie nicht selbst unternehmerisch am Markt auftrete, keine Eigenwerbung betreibe, über keine eigenen Betriebsmittel und kein eigenes Personal verfüge. Außerdem behandele der Beklagte sie zumindest in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht selbst als Arbeitnehmerin. Insgesamt habe sich an ihrer Tätigkeit, also insbesondere an der Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeit sowie ihrer engen Eingliederung in den Betrieb des Beklagten seit Oktober 1984 überhaupt nichts geändert. Gelegentliche kurzzeitige Pausen in der Beschäftigung resultierten nicht etwa daraus, dass sie zwischenzeitlich für andere Auftraggeber tätig gewesen sei, sondern daraus, dass beim Beklagten zwar an 365 Tagen im Jahr produziert werde, aber nicht das ganze Jahr hindurch gleichmäßig viel zu tun sei. So gebe es etwa in den Sommermonaten deutlich weniger Eigenproduktionen und der Beklagte habe sie immer dann, wenn weniger zu tun gewesen sei, weniger oft zur Arbeit eingeteilt und damit versucht, sich ihre Vergütung zu sparen (zum erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin wird auf ihre Klageschrift vom 19.03.2008, Bl. 2 ff. d. A., und die Schriftsätze vom 20.09.2008, Bl. 82 ff. d. A., vom 13.01.2009, Bl. 138 ff. d. A., 16.02.2009, Bl. 163 ff. d. A. und 26.05.2009, Bl. 200 f. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Die Klägerin hat beantragt:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit Oktober 1984 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und ausgeführt, schon ein Zeugnis vom 18.03.1988 belege, dass zwischen den Parteien von Oktober 1984 bis März 1988 ein als freies Dienstverhältnis zu qualifizierendes und im März 1988 beendetes Vertragsverhältnis bestanden habe. Der Einsatz der Klägerin erfolge auf der Grundlage einer mit ihr abgestimmten Terminplanung. Die zuständige Disponentin erstelle im ersten Schritt einen Vorplan, in den die von der Klägerin in der Regel telefonisch oder per E-Mail mitgeteilten Wünsche eingetragen würden. Ohne Rücksprache mit der Klägerin erfolge keine Eintragung in diesen Vorplan. Erst auf der Basis dieses Vorplans werde sodann von der Disponentin in der Regel an Donnerstag der Vorwoche der verbindliche Dienstplan für die darauffolgende Woche erstellt. Der Klägerin stehe es also frei, mitzuteilen, dass sie an bestimmten Tagen nicht zur Verfügung stehen könne oder wolle. Nur ausnahmsweise, insbesondere im Krankheitsfalle anderer Mitarbeiter, könne es zu kurzfristigen Änderungen des Dienstplans kommen, wobei es auch insoweit der Klägerin freistehe, den jeweiligen Dienst anzunehmen oder abzulehnen. Der Klage fehle es am notwendigen Feststellungsinteresse, ein substantiierter Sachvortrag, dass bereits seit 1984 ein Arbeitsverhältnis bestehe, fehle vollständig und auch gegenwärtig bzw. in der jüngeren Vergangenheit bestehe zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin könne, wie dargelegt frei entscheiden, ob sie einen ihr angebotenen Dienst annehme oder ablehnen wolle. Bekanntermaßen sei der Umstand, dass ein Mitarbeiter innerhalb der Betriebsräume einer Rundfunkanstalt tätig und auf Team und Apparat der Rundfunkanstalt angewiesen sei, für die Statusfrage irrelevant. Entsprechendes gelte im Hinblick auf den Umstand, dass auch Bildmischer im Angestelltenverhältnis beschäftigt würden (zur Klageerwiderung des Beklagten im Einzelnen wird auf seine Schriftsätze vom 4.07.2008, Bl. 64 ff. d. A., 28.01.2009, Bl. 148 ff. d. A., und 22.05.2009, Bl. 189 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.06.2009 festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Klägerin sei persönlich abhängig, weil weisungsgebunden nach Arbeitsinhalt, -ort und -zeit. Der Beklagte habe nicht hinreichend konkret dargelegt, dass den Dienstplänen jeweils konkrete Vorpläne mit Rücksprache- und Ablehnungsmöglichkeit vorausgingen. Ein Einzelfall mit Ablehnungsmöglichkeit könne daran nichts ändern. Zur Abrundung des Bildes trage bei, dass die Klägerin eingegliedert unstreitig mit Arbeitsmitteln des Arbeitgebers und in Zusammenarbeit mit Personal des Arbeitgebers tätig sei. Letztlich sei die Klägerin im Hinblick auf ihre primär technisch orientierte Tätigkeit als Bildmischerin den nicht eigentlich programmgestaltenden Mitarbeitern zuzurechnen, die im allgemeinen als Arbeitnehmer angesehen würden, was sich hier konkret bestätige. Die nunmehrige Geltendmachung ihres Status sei auch nicht treuwidrig gemäß § 242 BGB; die langjährige Arbeitsleistung reiche nicht aus, um das Umstandsmoment als erfüllt ansehen zu können. Unbegründet sei der klägerische Antrag allerdings insoweit, als die Klägerin das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zurück bis in das Jahr 1984 festgestellt haben wolle, da für diese Jahre ein konkreter Sachvortrag fehle und die Klage insoweit unsubstantiiert sei (zur Begründung des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf das Urteil vom 18.06.2009, Bl. 225 ff. d. A., Bezug genommen).

In ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin noch einmal ihren erstinstanzlichen Vortrag und greift die erstinstanzliche Entscheidung insoweit an, als hier das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für die Vergangenheit, nämlich seit Oktober 1984, verneint werde. Die teilweise Abweisung sei nicht nachvollziehbar, weil sie einheitlich für Vergangenheit und Gegenwart vorgetragen habe. Dabei habe sie konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sich in Art und Umfang ihrer Beschäftigung bzw. an der Weisungsgebundenheit ihrer Tätigkeit in all den Jahren nichts geändert habe. Der Beklagte habe nichts dazu vorgetragen, dass sich zu irgendeinem Zeitpunkt die seit 1984 bestehende Zusammenarbeit geändert haben könne. Hinzu komme, dass es nach der allgemeinen Lebenserfahrung eher unwahrscheinlich sei, dass die gleiche Tätigkeit als Bildmischerin für den Beklagten früher weisungsfrei, jetzt aber weisungsgebunden ausgeführt worden sein solle. Wenn das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgehe, dass es sich bei Zugrundelegung der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Abgrenzungskriterien um ein Arbeitsverhältnis handele, dann gelte dies eben auch für die zurückliegenden Jahre und an der Urteilsbegründung sei nicht erkennbar, dass und gegebenenfalls seit wann bzw. wodurch sich in der statusmäßigen Beurteilung irgendetwas geändert habe. Im Wege der zulässigen Klageerweiterung mache sie im Berufungsverfahren auch ihre tatsächliche Beschäftigung geltend. Es müsse leider davon ausgegangen werden, dass ein Streit über die tatsächliche Beschäftigung in Form eines Arbeitsverhältnisses vorprogrammiert sei, weil der Beklagte ein nicht vollstreckbares Feststellungsurteil auch bei Rechtskraft nicht umsetzen wolle. Der Beklagte sei deshalb gleichzeitig mit der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses auch dazu zu verurteilen, sie tatsächlich als Bildmischerin oder zu vergleichbaren Bedingungen zu beschäftigen. Als Bemessungsgrundlage für das Arbeitszeitvolumen werden man wohl vernünftigerweise das der Klage vorangegangene Kalenderjahr 2007 mit 194 Beschäftigungstagen heranziehen müssen. Das ergebe ein Beschäftigungsvolumen von mindestens 88 % einer vergleichbaren Vollzeitkraft. Selbst wenn man aber die vorangegangenen 5 Jahre vor Klageerhebung, also 2003 bis einschließlich 2007 heranziehe, ergebe dies einen Durchschnitt von 164 Arbeitstagen pro Jahr und damit ein Volumen von 74,55 % einer Vollzeitarbeitskraft (zur Berufungsbegründung der Klägerin im Einzelnen wird auf ihren Schriftsatz vom 21.09.2009, Bl. 271 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Die Klägerin stellt den Antrag

1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3791/08 – wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit Oktober 1984 ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin in Form eines Arbeitsverhältnisses als Bildmischerin in seinen Betrieben in A-Stadt in einem Volumen von zumindest 88 % einer Vollzeitkraft zu beschäftigen und tätig werden zu lassen, hilfsweise in dem vom Berufungsgericht festgestellten Volumen.

Hilfsweise hierzu

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin in Form eines Arbeitsverhältnisses entsprechend ihren Kenntnissen und Fähigkeiten in seinen Betrieben in A-Stadt in einem Volumen von zumindest 88 % einer Vollzeitkraft zu beschäftigen und tätig werden zu lassen, hilfsweise in dem vom Berufungsgericht festgestellten Volumen.

Der Beklagte beantragt

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

und führt hierzu aus, die Klageänderung in der Berufungsinstanz sei bereits unzulässig. Nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit § 533 ZPO sei eine Klageänderung nur dann zulässig, wenn entweder der Gegner einwillige oder das Gericht sie für sachdienlich halte und zweitens die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden könne, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen habe. In die Klageänderung habe er nicht eingewilligt und die Sachdienlichkeit sei zu verneinen, da die Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes notwendig werden würde. Die Klageerweiterung gehe auch fälschlich von einem fixen Beschäftigungsvolumen aus. Die Klägerin sei nach Bedarf und deshalb in stark schwankendem Umfang tätig geworden. Selbst wenn man von einem Arbeitsverhältnis ausgehen wolle, sei dessen Inhalt, dass die Klägerin nach Bedarf und auf Abruf in wechselndem Umfang im Sinne von § 12 TzBfG tätig werde. Soweit sich die Berufung gegen die Teilabweisung durch das Arbeitsgericht richte, sei die Berufung unbegründet, denn die Klägerin habe das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses seit dem Jahr 1984 trotz Bestreitens nicht substantiiert. Ihre erstinstanzliche Darstellung habe sich ganz überwiegend auf die aktuelle Situation bezogen und vage Angaben wie „in den vergangenen Jahren“ genügten nicht den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung. Mangels substantiierten Vortrages sei ein näheres Eingehen hierauf weder möglich noch notwendig gewesen. Soweit dem Arbeitsgericht fehlende Abgrenzung vorgeworfen werde, sei dies nicht geeignet, die Berufung zu begründen. Die getroffene Feststellung wirke für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit. Schließlich fehle es nach wie vor an einem berechtigten Interesse der Klägerin an einer rückwirkenden Statusfeststellung (zur Berufungserwiderung des Beklagten im Einzelnen wird auf seinen Schriftsatz vom 09.11.2009, Bl. 408 ff. d. A., Bezug genommen).

Der Beklagte beantragt im Rahmen seiner eigenen Berufung weiter

Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3791/08 – wird abgeändert, sofern es der Klage stattgegeben hat.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Feststellungen des Arbeitsgerichts seien sowohl unvollständig als auch unrichtig. Er habe dargelegt, dass der Einsatz der Klägerin auf der Grundlage einer mit dieser abgestimmten Terminplanung erfolge. Die zuständige Disponentin erstelle einen Vorplan jeweils für eine Woche, wobei die Wünsche der Klägerin, die diese in der Regel telefonisch oder per E-Mail mitteile, eingetragen würden. Jegliche Eintragung in diesen Vorplan erfolge nach Rücksprache mit der Klägerin. Das Arbeitsgericht habe das Beweisangebot einer Vernehmung der Disponentin als Zeugin übergangen. Die Feststellungen des Arbeitsgerichts bezüglich der Ablaufpläne seien unvollständig. Mit Hilfe der Ablaufpläne, auch Produktionsmitteilungen genannt, werde die Produktion einer Sendung organisiert und koordiniert. Zur Erstellung eines Ablaufplans biete der zuständige Koordinator den freien Mitarbeitern die Mitwirkung an einem Projekt an. Es stehe den freien Mitarbeitern frei, diese Anfrage anzunehmen oder abzulehnen. Lediglich nach der Zusage für eine bestimmte Produktion sei der freie Mitarbeiter im Rahmen seiner Tätigkeit an die Vorgaben des Verantwortlichen gebunden. Die Ablaufpläne enthielten eine Vorgabe des Programmablaufs und stünden in keinem Zusammenhang mit dem Status der Mitarbeiter. Sie dienten der Organisation und Koordination der Produktion einer Sendung, da jeder einzelne Mitarbeiter auf seine Kollegen sowie die technischen Einrichtungen des Senders angewiesen sei. Auch das Tätigwerden in den Räumlichkeiten und unter Nutzung der Einrichtungen des Beklagten sei für den Status der Klägerin nicht von Bedeutung. Die Tätigkeit für eine Rundfunkanstalt bringe es für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter gleichermaßen mit sich, auf Einrichtungen und Mitarbeiter der Rundfunkanstalt angewiesen zu sein. Die sich aus der Natur dieser Tätigkeit ergebende Sachzwänge begründeten jedoch keine Arbeitnehmereigenschaft, sondern seien der Eigenart der Tätigkeit geschuldet und daher statusrechtlich irrelevant. Auch der sozialrechtliche Status könne nicht zur Beantwortung der Frage, welcher Rechtsnatur das Vertragsverhältnis sei, herangezogen werden. Schließlich habe das Arbeitsgericht auch verkannt, dass die Klägerin das Recht, sich auf einen etwaigen Status als Arbeitnehmerin zu berufen, gemäß § 242 BGB verwirkt habe. Angesichts der jahrzehntelangen widerspruchslosen Vertragsdurchführung habe er darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin etwaige Statusrechte nicht mehr geltend mache (zur Berufungsbegründung des Beklagten im Einzelnen sowie zu ihrem zweitinstanzlichen Vortrag im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 24.09.2009, Bl. 355 ff. d. A., vom 25.11.2009, Bl. 448 ff. d. A., 16.02.2010, Bl. 465 ff. d. A. und 21.04.2010, Bl. 642 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Die Klägerin beantragt

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen

und verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit dieses ihre Arbeitnehmereigenschaft festgestellt hat. Zu betonen sei noch einmal, dass der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit abhänge, wobei das BAG im Medienbereich in ständiger Rechtsprechung zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, bei denen der Zusammenhang zur Programmgestaltung fehle, unterscheide. Beim technischen Personal, das strengen Weisungen hinsichtlich der Art ihrer Arbeit unterliege, spreche eine Vermutung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Insgesamt sprächen sämtliche materiellen Abgrenzungskriterien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Sehr wohl spreche auch das ordnungsgemäße Abführen von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen als zusätzliches Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Sie habe durch ihr Verhalten auch keinen Vertrauenstatbestand beim Beklagten hervorgerufen, sie werde sich nicht später noch auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses berufen (zur Berufungserwiderung der Klägerin im Einzelnen sowie zu ihrem zweitinstanzlichen Vortrag im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 30.10.2009, Bl. 376 ff. d. A., 25.11.2009, Bl. 424 ff. d. A., 19.02.2010, Bl. 475 ff. d. A. und 23.03.2010, Bl. 507 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen).

Die Berufungskammer hat im Sitzungstermin am 05.05.2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen C. und D.. Zum Inhalt der Vernehmung wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 645 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

1. Die Berufungskammer geht von den Grundsätzen aus, die insbesondere der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters herausgearbeitet hat.

a)Danach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung ist letztere maßgebend (insgesamt st. Rspr. d. BAG, vgl. Urt. vom 20.05.2009 – 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, S. 172 mit ausführlicher Dokumentation der Rechtsprechung des BAG).

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich nicht aufstellen. Es gibt eine Reihe von Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden können. Umgekehrt gibt es Tätigkeiten, die nach ihrer Art oder Organisation nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden können. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kann also auch aus Art oder Organisation der Tätigkeit folgen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96, NZA 1998, S. 705).

Dabei ist es nicht erforderlich, dass stets sämtliche als idealtypisch erkannten, d. h. den Typus kennzeichnenden Merkmale (Indizien) vorliegen. Diese können vielmehr in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein; je für sich genommen haben sie nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall. Maßgeblich ist das Gesamtbild (vgl. BVerfG vom 20.05.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, S. 1063).

b)Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen maßgebend. In diesem Bereich ist allerdings zu unterscheiden zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, bei denen der Zusammenhang mit der Programmgestaltung fehlt.

Bei programmgestaltenden Mitarbeitern ist im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite notwendig (grundlegend BVerfG vom 13.01.1982 – 1 BvR 848/77, NJW 1982, S. 1447). Das Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, muss angemessen berücksichtigt werden. Dennoch kann auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (BAG vom 14.03.2007 – 5 AZR 499/06, NZA – RR 2007, S. 424). Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG vom 19.01.2000 – 5 AZR 644/98, NZA 2000, S 1102).

Im Unterschied zur programmgestaltenden Mitarbeit, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden kann, lässt sich sonstige Mitarbeit an Radio- und Rundfunksendungen in der Regel nur im Rahmen von Arbeitsverhältnissen durchführen. Nur in Ausnahmefällen kann auch hinsichtlich solcher Tätigkeiten ein freies Mitarbeiterverhältnis vereinbart werden (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96, NZA 1998, S. 705; vom 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, NZA 1995, S. 622; vom 20.07.1994 – 5 AZR 627/93, NZA 1995, S. 161; vom 16.02.1994 – 5 AZR 402/93, NZA 1995, S. 21).

c)Die Unterscheidung von programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Mitarbeitern ist bei der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses von erheblicher praktischer Bedeutung.

So bezeichnet das Bundesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner typologischen Methode (vgl. BAG vom 23.04.1980 – 5 AZR 426/79, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 21) bei programmgestaltenden Mitarbeitern typische Merkmale einer Eingliederung als nicht entscheidend. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, diese Merkmale wären bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung ebenfalls nicht heranzuziehen. So kann z. B. – so das Bundesarbeitsgericht – bei programmgestaltenden Mitarbeitern das Angewiesensein auf Mitarbeiter und technische Einrichtungen des Senders nicht als Umstand gewertet werden, der auf eine Eingliederung und persönliche Abhängigkeit schließen lässt (vgl. BAG vom 19.01.2000, a. a. O.). Auch die Einbindung in ein festes Programmschema und die Vorgabe eines Programmverlaufs sei bei programmgestaltenden Mitarbeitern nicht statusbegründend, ebenso wenig die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten oder die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Abstimmungskonferenzen (BAG vom 20.05.2009, a. a. O.).

Wegen des Charakters ihrer Tätigkeit liegt das Augenmerk der Prüfung bei diesen Mitarbeitern deshalb insbesondere darauf, ob sie trotz Programmgestaltung weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen und ihnen nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt und ob der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (BAG vom 20.05.2009, a. a. O.).

Demgegenüber folgert das BAG bei nicht programmgestaltenden, aber rundfunk- und fernsehtypischen Mitarbeitern im Sendebetrieb, dass sich diese Art von Tätigkeit in der Regel nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses durchführen lässt. Diese Mitarbeiter sind nämlich im Rahmen ihrer Tätigkeit weitestgehend organisatorisch eingegliedert, erhalten typischerweise Weisungen zum Inhalt ihrer Tätigkeit, bekommen den Ort (das Studio) zugewiesen, können ihre Arbeit nicht frei zeitlich gestalten, sondern sind an den Sendeablauf gebunden, ohne weitestgehend weisungsfrei ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einzubringen. Wegen des Charakters ihrer Tätigkeit folgert das BAG deshalb, dass bei einer nicht programmgestaltenden, aber rundfunk- und fernsehtypischen Mitarbeit an Sendungen nur in Ausnahmefällen ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegen kann. Die Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft eines Fernsehansagers (Urteil vom 14.06.1989 – 5 AZR 346/88, n. v.) und eines Rundfunksprechers (Urteil vom 13.06.1990 – 5 AZR 419/89, n. v.) bezeichnet das BAG im Urteil vom 30.11.1994 (a. a. O.) deshalb ausdrücklich als Einzelfälle mit besonders gelagerten Sachverhalten.

Wegen dieser Unterscheidung hat die Aufstellung von Dienstplänen für die Arbeitnehmereigenschaft von programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Mitarbeitern verschiedene Bedeutung. Bei den programmgestaltenden Mitarbeitern handelt es sich um ein wesentliches Indiz. Das heißt, die Arbeitnehmereigenschaft dieses Personenkreises ist gerade dann zu bejahen, wenn der Sender durch einseitige Aufstellung von Dienstplänen ein Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit ausübt. Bei der nicht programmgestaltenden Mitarbeit handelt es sich dagegen nur um ein zusätzliches Indiz von geringer Bedeutung. Wesentlich ist hier in erster Linie die Art der zu verrichtenden Tätigkeit (BAG vom 11.03.1998, a. a. O.).

2.Die Klägerin wird als Bildmischerin (Bildschnitt) vom Beklagten zwar rundfunk- und fernsehtypisch bei der Herstellung von Sendungen eingesetzt, ist aber keine programmgestaltende Mitarbeiterin.

Programmgestaltende Mitarbeiter sind nur solche, die typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist. Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG vom 13.01.1982, a. a. O.; BAG vom 20.05.2009, a.a.O.).

Die Klägerin ist als Bildmischerin – das ist zwischen den Parteien unstreitig – eindeutig nicht programmgestaltende Mitarbeiterin, denn sie wirkt zwar technisch bei der Verwirklichung des Programms mit, hat aber keinen Einfluss auf dessen Inhalt.

3.Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist die Berufungskammer der Überzeugung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Ausnahmefall eines freien Mitarbeiterverhältnisses bei einer nicht programmgestaltenden, aber rundfunk- und fernsehtypischen Mitarbeiterin liegt nicht vor. Die eine Arbeitnehmereigenschaft typisierenden Merkmale sind nahezu vollständig gegeben. Die umfassende Weisungsunterworfenheit der Klägerin ist allenfalls hinsichtlich der Disposition über ihre Einsatztage eingeschränkt.

a)Die Klägerin ist örtlich weisungsgebunden. Sie kann ihre Arbeitsleistung ausschließlich in dem ihr vom Beklagten (durch Dienstplan) zugewiesenen Studio erbringen.

b)Die Klägerin ist fachlich weisungsgebunden. Dass die Klägerin im Rahmen eines Einsatzes inhaltliche Vorgaben insbesondere seitens der Regie und Redaktion einzuhalten hat, steht außer Zweifel. Anders, als dass sich der für den Bildschnitt Verantwortliche an diese Vorgaben zu halten hat, ist die Produktion einer Fernsehsendung auch kaum denkbar. Was der Beklagte in diesem Zusammenhang unter B.II.2 seiner Berufungsbegründung zu den von der Klägerin mit der Klageschrift als Anlage K3 vorgelegten Ablaufplänen ausführt, kann die Berufungskammer inhaltlich nicht nachvollziehen. Es geht in diesem Zusammenhang nicht darum, dass „der zuständige Koordinator den freien Mitarbeitern die Mitwirkung an einem Projekt anbietet“ und es „den freien Mitarbeitern freisteht, diese Anfrage anzunehmen oder abzulehnen“, sondern darum, dass der Mitarbeiter im Rahmen eines Einsatzes (zur Übernahme des Einsatzes weiter unten) sich – das ist bei der Produktion einer Fernsehsendung wenig überraschend – punktgenau an den Produktionsablauf zu halten hat. Dass der oder die für den Bildschnitt Zuständige unter Einbringung eigenen Know-hows dabei auch das umzusetzen hat, was Regie und Redaktion ins Bild setzen wollen, ergibt sich aus der Natur der Sache.

c)Zur zeitlichen Weisungsgebundenheit ergibt sich ein differenziertes Bild.

aa)Ist die Klägerin für eine Sendung erst einmal verbindlich eingeteilt, unterliegt sie strikten zeitlichen Vorgaben, die sich bereits aus der Art ihrer Tätigkeit und den Gesetzmäßigkeiten bei der Produktion einer Sendung ergeben. Zeitliche Dispositionsmöglichkeiten zu Beginn und Ende ihrer Tätigkeit hat die Klägerin im Rahmen eines Einsatzes regelmäßig keine. Dass die für den Bildschnitt bei der Produktion einer Fernsehsendung Verantwortliche z. B. zwei Stunden früher geht, ist in der Regel ausgeschlossen. Beginn und Ende der Tätigkeit werden im Dienstplan angegeben.

Diese strikte zeitliche Einbindung mag – weil sie aus den Gesetzmäßigkeiten bei der Erstellung von Radio- und Fernsehsendungen folgt – bei programmgestaltenden Mitarbeitern keine Indizwirkung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses entfalten. Typische programmgestaltende Tätigkeit im Sendebetrieb, z. B. als Moderator einer Sendung, wäre ansonsten in freier Mitarbeit nicht denkbar. Wegen der inhaltlich deutlich weniger gestaltenden Art ihrer Tätigkeit ist dies auf nicht programmgestaltende Mitarbeiter aber nicht ohne weiteres übertragbar. Festzuhalten bleibt, dass die Klägerin im Rahmen eines Einsatzes ihre Arbeitsleistung ohne nennenswerten zeitlichen Gestaltungsspielraum erbringt und nicht lediglich Abgabetermine vorgegeben hat.

bb)Bedeutsamer in seiner Indizwirkung ist allerdings, wie es zur Übernahme der einzelnen Einsätze durch die Klägerin kommt.

Zeitliche Weisungsabhängigkeit in dieser Hinsicht ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden. Allerdings kann sich die ständige Dienstbereitschaft sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben (BAG vom 14.03.2007, a. a. O.).

Dass der Klägerin die Einsätze ohne vorherige Rücksprache einseitig zugewiesen werden, ist nicht der Fall. Der Beklagte hat zur Überzeugung der Berufungskammer (§ 286 Abs. 1 ZPO) bewiesen, dass mit der Klägerin – jedenfalls in der Regel – vor der Fertigstellung des verbindlichen, in der Regel am Donnerstag für die Folgewoche veröffentlichten, Dienstplanes Kontakt aufgenommen wird und wurde, ob sie den vorgesehenen Einsatz übernehmen kann. Das hat nicht nur die von der Beklagten als Zeugin benannte, zuletzt für die Klägerin zuständige Disponentin C., sondern auch die von der Klägerin ihrerseits als Zeugin benannte, für sie früher (in den Jahren 1993 bis 1998) zuständige Mitarbeiterin in der Personaldisposition D. bestätigt. Gerade Letztere hat konkret ausgesagt, dass freie Mitarbeiter, wozu auch die Klägerin gezählt wird, in den Dienstplan erst eingetragen wurden, nachdem ihr Einsatz telefonisch bereits vorher abgeklärt gewesen sei.

Damit ist die zwischen den Parteien geübte Praxis zu unterscheiden von Fallgestaltungen einer von vornherein einseitigen Aufstellung von Dienstplänen durch den Arbeitgeber. Die vom Beklagten betonte Einzelabsprache und Freiheit der Klägerin, die Übernahme von Diensten abzulehnen, ist aber nicht derart für das Vertragsverhältnis bestimmend, dass bei der Klägerin als nicht programmgestaltender Mitarbeiterin ausnahmsweise wegen ausgeprägter fehlender Weisungsgebundenheit die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen wäre.

Die Beklagte führt zwar abstrakt aus, dass die Klägerin ja Einsätze ablehnen könne, ein konkreter Vortrag dazu, dass die Klägerin dies in nennenswertem Umfang praktiziert, liegt aber nicht vor. Ebensowenig wird vom Beklagten vorgetragen, die Klägerin gebe im Rahmen der Vordisposition regelmäßig Zeiträume an, in denen sie nicht zur Verfügung stehe. Unwidersprochen (bis auf den Einwand, sie habe ja ablehnen können) trägt die Klägerin auch vor, sie sei des Öfteren an Weihnachten oder Sylvester für Dienste herangezogen worden.

Dass die Klägerin auf Anruf (oder E-Mail) nahezu ausnahmslos zur Verfügung steht – weil sie, wie von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, auf die Einsätze beim Beklagten zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen ist – bestätigt auch die Zeugin C.: Tage, die die Klägerin im Rahmen der Vorplanung streiche, seien nur ganz vereinzelt, so etwa 5 Tage im Jahr, z. B. wenn sie einen Gerichtstermin habe; Änderungswünsche von festangestellten Mitarbeitern bekomme sie dagegen zum Teil wöchentlich. Auch die Zeugin D. bestätigt, dass die Klägerin so etwas wie „unsere Feuerwehr“ gewesen sei; wenn man sie angerufen habe, habe sie eigentlich immer gekonnt, außer sie habe persönliche Gründe für eine Absage gehabt.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Vortrag des Beklagten zu einer rechtzeitigen Vorplanung mit frühzeitiger Nachfrage bei den freien Mitarbeitern, ob der Einsatz übernommen werde, nur einen Teil der tatsächlichen Personaldisposition abbildet. Beide als Zeuginnen vernommenen Disponentinnen bestätigen, dass eine Einsatzplanung zum Teil auch sehr kurzfristig erfolgt. Das ergibt sich naturgemäß schon daraus, dass Krankheiten oder andere überraschend auftretende Hinderungsgründe aufgefangen werden müssen. Eine Sendung kann ohne Verantwortlichen für den Bildschnitt nicht aufgezeichnet werden. Hierzu die Zeugin D.: „Ein Einspringen der Klägerin von einer Minute auf die andere ist vorgekommen, z. B. bei einem Krankheitsausfall“. Ein differenziertes Bild ergibt sich auch daraus, dass die Klägerin während langer Zeiträume für regelmäßige Sendungen, wie das „R.-M.“ gearbeitet hat. Eine Vorplanung hierfür erfolgte nicht Wochen im Voraus, sondern der Anruf bei der Klägerin zur Abklärung ihres Einsatzes erfolgte nach Aussage der Zeugin D. am Montag oder Dienstag für den am Donnerstag veröffentlichten Dienstplan der Folgewoche.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin in einem Umfang beschäftigt wurde, der in vielen Jahren einer Vollzeitbeschäftigung beim Beklagten entspricht oder dem nahekommt. Auch in den anderen Jahren hatte die Klägerin eine erhebliche Anzahl von Einsatztagen.

Im Ergebnis war die Klägerin eine „freie“ Bildmischerin, mit der der Beklagte lang- oder kurzfristig Kontakt aufnehmen und in aller Regel damit rechnen konnte, dass der angebotene Einsatz von ihr auch übernommen wird. Angesichts dieser verlässlichen Vertragsbeziehung wurden der Klägerin auch Fortbildungen auf Kosten des Beklagten zuteil. Der Beklagte konnte letztlich trotz der formalen Freiheit der Klägerin, einen Einsatz zu verweigern, aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen von einer faktisch bestehenden ständigen Dienstbereitschaft ausgehen.

d)Schließlich ist die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Beklagten völlig in dessen Betriebsorganisation eingegliedert. Sie kann ihre Tätigkeit nur dadurch verrichten, dass ihr der Beklagte seine kostspieligen und hochspezialisierten technischen Einrichtungen zugänglich macht. Ebenso ist die Klägerin auf die arbeitsorganisatorische Zusammenarbeit mit den anderen im Rahmen der Produktion einer Fernsehsendung eingesetzten Mitarbeitern des Beklagten angewiesen. Es wird selbstverständlich erwartet, dass sie ihren Dienst höchstpersönlich erbringt. Ihre Tätigkeit unterscheidet sich im Rahmen eines solchen Einsatzes nicht von der eines festangestellten Bildmischers.

4.Dass sich die Klägerin auf ihren Status als Arbeitnehmerin beruft, ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB. Insbesondere liegt auch keine Verwirkung vor.

Ein Beschäftigter kann sich gegenüber seinem Vertragspartner nicht darauf berufen, zu ihm in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, wenn er sich hierbei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich verhält. Wer durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Widersprüchliches Verhalten ist allerdings erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Regelmäßig genügt es für die Annahme eines widersprüchlichen Verhaltens aber nicht, dass der Arbeitnehmer die Handhabung als freies Dienstverhältnis hingenommen und auch etwaige Vorteile entgegengenommen hat (vgl. BAG vom 08.11.2006 – 5 AZR 706/05, NZA 2007, S. 321; vom 04.12.2002 – 5 AZR 556/01, NZA 2003, S. 341).

Besondere Umstände aufgrund derer beim Beklagten seitens der Klägerin ein schützenswertes Vertrauen ausgelöst worden ist, er könne sich darauf verlassen, dass diese ihren Arbeitnehmerstatus nicht geltend mache, sind vom Beklagten nicht vorgetragen. Dass das Vertragsverhältnis über viele Jahre wie beschrieben praktiziert wurde und die Klägerin der Handhabung auch nicht widersprochen hat, ist nicht ausreichend. Deshalb fehlt es jedenfalls auch an einem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmomentes.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie hat auch im wesentlichen in der Sache Erfolg.

Auf ihren Antrag ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten bereits seit Oktober 1984 besteht. Der Beklagte ist auch dazu zu verurteilen, die Klägerin im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als Bildmischerin tatsächlich zu beschäftigen. Abweichend vom Antrag der Klägerin nimmt die Berufungskammer aber ein Arbeitszeitvolumen von 75 % der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft an.

1.Im erstmalig in der Berufungsinstanz von der Klägerin gestellten Antrag auf tatsächliche Beschäftigung als Bildmischerin ist eine Klageänderung zu sehen. Es liegt keine bloße Erweiterung des ursprünglichen Klageantrages im Sinne des § 264 Ziff. 2 ZPO vor, sondern die Geltendmachung eines weiteren und anderen prozessualen Anspruchs (vgl. Reichold in Thomas / Putzo, ZPO, § 263 Rn. 1, § 264 Rn. 4).

Die Berufungskammer hält diese Klageänderung für sachdienlich (§ 533 Ziff. 1 ZPO), da der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage bleibt und ein ansonsten drohender Streit über den Umfang der der Klägerin im Rahmen des festgestellten Arbeitsverhältnisses zustehenden Beschäftigung und damit ein weiterer Prozess hierüber vermieden wird.

Die Entscheidung kann auf Tatsachen gestützt werden, die ohnehin im Berufungsverfahren nach § 529 ZPO zugrundezulegen sind (§ 533 Ziff. 2 ZPO). Bereits im Rahmen der Entscheidung über den Feststellungsantrag ist die Art der bisherigen Tätigkeit der Klägerin und das Beschäftigungsvolumen zur Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft heranzuziehen. Beides bildet auch eine Grundlage dafür, zu welcher Beschäftigung der Klägerin der Beklagte für die Zukunft zu verurteilen ist.

2.Das Statusbegehren ist zulässig. Die Klägerin hat ein nach § 256 ZPO erforderliches Feststellungsinteresse. Im bestehenden Vertragsverhältnis hat der Beschäftigte jederzeit ein rechtliches Interesse daran, dass seine Rechtsstellung als Arbeitnehmer alsbald festgestellt wird. Dies beruht darauf, dass dann auf das Rechtsverhältnis der Parteien ab sofort die zwingenden gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind, die ein Arbeitsverhältnis gestalten.

Solange das Rechtsverhältnis nicht wirksam beendet ist, kann die Statusfrage jederzeit zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Jedenfalls dann, wenn sich die gegenwärtigen tatsächlichen Umstände seit Vertragsbeginn nicht geändert haben, bedarf es auch keines gesonderten Feststellungsinteresses für einen bis dahin zurückreichenden Klageantrag (BAG vom 15.12.1999 – 5 AZR 3/99, NZA 2000, S. 534). Es handelt sich um einen gegenwartsbezogenen und zugleich in die Vergangenheit zurückreichenden Klageantrag (vgl. im Gegensatz hierzu die dem Urteil des BAG vom 06.11.2002 – 5 AZR 364/01 – zugrundeliegende Sachverhaltsgestaltung).

3.Zwischen den Parteien besteht bereits seit Oktober 1984 ein Arbeitsverhältnis.

Die Klägerin ist ihrer Darlegungslast dadurch nachgekommen, dass sie – ausgehend vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in der Gegenwart – vorgetragen hat, die von ihr geschilderte Weisungsabhängigkeit habe so von Anfang an bestanden und an der Art und Weise ihrer Beschäftigung habe sich für die Dauer der Zusammenarbeit nichts geändert.

Es wäre dann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast zunächst am Beklagten, darzulegen, was sich an der Zusammenarbeit zwischen den Parteien im Laufe der Jahre qualitativ verändert und wann diese Veränderung stattgefunden hat, so dass jedenfalls für die Zeit davor ein Arbeitsverhältnis verneint werden müsse.

Eine solche Darlegung kann dem Vortrag des Beklagten nicht entnommen werden.

Er bezieht sich in seiner Berufungserwiderungsschrift vom 09.11.2009 auf seinen erstinstanzlichen Klageerwiderungsschriftsatz vom 24.07.2008 (dort Seite 7), wo er nachgewiesen habe, dass die Klägerin nur fallweise für den Beklagten tätig gewesen und das Arbeitsverhältnis auch mindestens einmal, nämlich im Jahre 1988, unterbrochen gewesen sei. Eine entsprechende Darlegung vermag die Berufungskammer dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 24.07.2008 nicht zu entnehmen. Der Beklagte bestreitet dort nur einen substantiierten Sachvortrag der Klägerin, dass bereits seit 1984 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Auch der Bezugnahme auf das von der Klägerin vorgelegte Zeugnis der Beklagten vom 18.03.1988 (Anlage K 2 zum klägerischen Schriftsatz vom 19.03.2008) ist keine Darlegung einer Zäsur in der Zusammenarbeit der Parteien zu entnehmen. Man dankt der Klägerin hier zwar für die geleistete Arbeit und wünscht ihr für den weiteren Berufsweg alles Gute. Dennoch wurde die Klägerin im Jahre 1988 vom Beklagten an 113 Tagen (gegenüber 108 Tagen in 1987) beschäftigt.

Soweit der Beklagte in seiner Berufungserwiderung weiter darauf hinweist, dass die „Einsatzzeiten bedarfsbedingt starken Schwankungen unterlagen und unterliegen“, ist dies ebenfalls nicht geeignet das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in Frage zu stellen. Eine andere Bewertung könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn die Klägerin in früheren Jahren – etwa weil sie in erheblichem Umfang für Dritte tätig war – häufig und regelmäßig angebotene Einsätze abgelehnt hat und daraus der Schluss zu ziehen wäre, die Freiheit in der zeitlichen Disposition stehe im Vordergrund. Das hat der Beklagte aber gerade nicht vorgetragen, sondern ausgeführt, die Einsatzzeiten hätten „bedarfsbedingt“ – also nicht wegen der ausgeübten Freiheit der Klägerin, sondern weil man sie nicht öfter brauchen konnte – starken Schwankungen unterlegen.

Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass die Einsatztage zwischen 1985 (1984 war kein vollständiges Jahr) bis 2008 (2009 stand schon unter dem Eindruck des Prozesses) nur in vier Jahren unter 110 Tagen (entspricht einem 50prozentigen Arbeitsvolumen einer Vollzeitkraft) lagen, von 1990 bis 2008, also in 19 Jahren, in keinem einzigen Jahr mehr.

4.Im Rahmen des Beschäftigungsantrags der Klägerin ist auch darüber zu entscheiden, in welchem Umfang die Klägerin vom Beklagten mindestens zu beschäftigen ist. Ausdrücklichen Vereinbarungen zwischen den Parteien kann dies nicht entnommen werden. Ausgehend von der Annahme des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses kann deshalb wiederum nur auf die bisherige praktische Durchführung des Vertragsverhältnisses abgestellt werden. Die Kammer hat einen Schnitt aus den in den Jahren 2006, 2007 und 2008 von der Klägerin abgeleisteten Arbeitstagen gebildet (165,67) und diesen zu den beim Beklagten von einer Vollzeitkraft geleisteten 220 Arbeitstagen pro Jahr ins Verhältnis gesetzt. Hieraus ergibt sich (gerundet) ein Arbeitszeitvolumen von 75 Prozent der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft.

Die dabei zugrunde gelegte Rückbetrachtung von 3 Jahren ist einerseits lang genug, um außergewöhnliche Jahre nur im Rahmen der Bildung eines Durchschnitts miteinzubeziehen und andererseits kurz genug, um das Typische des aktuell praktizierten Vertragsverhältnisses zu erfassen (drei Jahre als Beobachtungszeitraum ist im Bereich des Arbeitsrechts – ohne dass damit ein unmittelbarer Vergleich der Tatbestände gezogen werden soll – nicht unbekannt, so z. B. im Bereich der betrieblichen Übung). Das Jahr 2009 wurde nicht mit einbezogen, da hier – wohl aufgrund des vorliegenden Verfahrens – ein gegenüber den Vorjahren untypischer „Einbruch“ der Beschäftigungstage festzustellen ist.

Ein Arbeitsverhältnis auf Abruf im Sinne des § 12 TzBfG nimmt die Kammer nicht an. Insbesondere kann der Beklagte nicht ein Element aus seiner Argumentation im Sinne des Bestehens eines freien Dienstverhältnisses ins Arbeitsrecht transportieren und sich auf § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG berufen. Konsequenz der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis ist es, dass der Beklagte beim „Ob“ der Beschäftigung der Klägerin nicht so frei ist, wie ursprünglich vorgestellt. Konsequenterweise müssen auch die Inhalte des Arbeitsverhältnisses anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung bestimmt werden. Die jahrelange Zusammenarbeit der Parteien zeigt insbesondere, dass die Arbeitsleistung der Klägerin in ihrem Umfang weit über die in § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG vorgesehene wöchentliche Arbeitszeitdauer von zehn Stunden hinausging. Im Übrigen sieht § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG als Regelmodell auch für die Arbeit auf Abruf eine Vereinbarung über die Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit vor (zur Lückenfüllung anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung auch beim Abrufarbeitsverhältnis vgl. BAG vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006, S. 423; LAG Köln vom 07.12.2001 – 11 (6) Sa 827/01; Preis in ErfKom., § 12 TzBfG Rn. 16; ders. in Preis, Der Arbeitsvertrag II A 90 Rn. 57 ff.).

Soweit die Klägerin eine Beschäftigung von mehr als 75 Prozent der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft beantragt, ist die Berufung zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen, § 72 Abs. 1 ArbGG.

Betriebsbedingte Kündigung - Einschränkung der ordentlichen Kündigung nach AVR

2011-02-22T00:56:00.000-08:00

Bundesarbeitsgericht

Betriebsbedingte Kündigung - Einschränkung der ordentlichen Kündigung nach AVR

BAG, Urteil vom 9. 9. 2010 - 2 AZR 582/ 09 (Lexetius.com/2010,4897)

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Juni 2009 - 13 Sa 1609/ 08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung.

Der Kläger trat im Jahre 1984 als leitender Arzt der Abteilung Anästhesiologie und Intensivpflege in die Dienste der Beklagten. Der Dienstvertrag verweist auf die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (im Folgenden: AVR) in der jeweils gültigen Fassung.

Die Beklagte ist eine im 19. Jahrhundert gegründete katholische Stiftung bürgerlichen Rechts, die bis Ende 2007 ein Krankenhaus, ein Altenheim und eine Sozialstation betrieb. Organe der Beklagten sind nach ihrer Satzung das Kuratorium und der Vorstand. Satzungsgemäß vertritt der Vorstand die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich und übt die personalrechtlichen Befugnisse für alle Mitarbeiter aus, soweit dies nicht dem Kuratorium obliegt. Das Kuratorium bestellt, beaufsichtigt und entlässt die Vorstandsmitglieder und ist nach § 8 Abs. 2 der Satzung für Abschluss, Änderung und Beendigung von Verträgen mit Chefärzten zuständig.

Mit Beschluss vom 4. Dezember 2004 übertrug das Kuratorium dem Vorstand in Person von Herrn K mit Wirkung zum 31. Dezember 2004 auch die Zuständigkeit für den Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Verträgen mit Chefärzten. Herr K war damit berechtigt, diese Aufgaben ohne Zustimmung des Kuratoriums wahrzunehmen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Dieser Beschluss wurde kirchenoberlich genehmigt. Ob er auch dem Kläger bekannt wurde, ist streitig.

Die Beklagte gründete Ende 2007 für die drei Bereiche Krankenhaus, Altenheim und Sozialstation jeweils eigenständige gemeinnützige GmbHs. Für den Krankenhausbetrieb wurde die S gGmbH (im Folgenden: Krankenhaus GmbH) gegründet. Hierbei handelt es sich um eine 100-prozentige Tochter der Beklagten. Sie übernahm mit Wirkung vom 1. Januar 2008 den Krankenhausbetrieb.

Mit Schreiben vom 12. November 2007 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den geplanten Betriebsübergang auf die Krankenhaus GmbH zum 1. Januar 2008. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 und lehnte eine Beschäftigung bei der Krankenhaus GmbH ab. Unter dem 18. Dezember 2007 bot die Beklagte die Fortsetzung der Tätigkeit bis zum 30. Juni 2008 bei der Krankenhaus GmbH an, wobei sie Arbeitgeberin bleibe. Gleichzeitig erklärte die Krankenhaus GmbH, sie übernehme für Ansprüche aus der Arbeitsleistung ab 1. Januar 2008 die gesamtschuldnerische Haftung. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2007 lehnte der Kläger das Beschäftigungsangebot ab. Auf ein weiteres Angebot vom 3. Januar 2008 ging der Kläger nicht ein und erbrachte nach dem 31. Dezember 2007 keine Arbeitsleistungen mehr.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2007 beteiligte die Beklagte die Mitarbeitervertretung. Die Mitarbeitervertretung teilte der Beklagten am 20. Dezember 2007 mit, sie werde sich zur Kündigung nicht äußern. Daraufhin wurde dem Kläger am 27. Dezember 2007 das von Herrn K unterzeichnete Kündigungsschreiben ausgehändigt. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2007 wies der Kläger die Kündigung mangels Nachweises einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung zurück.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe die Kündigung nach § 174 BGB zu Recht zurückgewiesen. Eine Bevollmächtigung des Herrn K sei ihm nicht bekannt gewesen. Außerdem sei die Übertragung der Kündigungsberechtigung auf Herrn K unwirksam. Die Kündigung sei nicht begründet. Die Beklagte habe ihn an die Krankenhaus GmbH abordnen können. Darüber hinaus sei die Kündigung auch mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Mitarbeitervertretung unwirksam. Für Januar 2008 schulde die Beklagte Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18. Dezember 2007 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 30. Juni 2008 hinaus fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Vergütung für Januar 2008 einen Betrag von 11. 899, 66 Euro brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für wirksam gehalten. Herr K sei zu ihrem Ausspruch bevollmächtigt gewesen. Das sei den Mitarbeitern bekanntgegeben worden. Außerdem habe Herr K mit Chefärzten arbeitsvertragliche Vereinbarungen, darunter auch Auflösungsverträge abgeschlossen. Mit dem Kläger habe er den zweiten und dritten Nachtrag zum Dienstvertrag vereinbart. Der Kläger habe sich auch in weiteren arbeitsrechtlichen Belangen an Herrn K gewandt. Eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestehe nicht mehr. Vergütung für Januar 2008 schulde sie nicht, da der Kläger die ihm angebotene Beschäftigung abgelehnt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung vom 18. Dezember 2007 hat das Arbeitsverhältnis wirksam aufgelöst

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung für Januar 2008

II.Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst.

1. Die Mitarbeitervertretung wurde vorschriftsmäßig beteiligt.

a) Sie ist mit Schreiben vom 18. Dezember 2007 ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigungsart ist im Anhörungsschreiben ausreichend bezeichnet. Die Beklagte hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Kündigung nach § 15 Abs. 1 AVR beabsichtigt sei. Auch die Kündigungsgründe hat die Beklagte dargelegt. Nach den nicht mit einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Mitarbeitervertretung der Beklagten mitgeteilt, sie werde sich zur Kündigung nicht äußern. Darin liegt die abschließende Stellungnahme der Mitarbeitervertretung.

b) Entgegen der Revisionsbegründung ist die auf den 18. Dezember 2007 datierte Kündigung nicht vor der Stellungnahme der Mitarbeitervertretung ausgesprochen worden. Sie wurde dem Kläger nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erst am 27. Dezember 2007 übergeben. Ob die Beklagte ihren Kündigungswillen schon vor Abschluss des Anhörungsverfahrens gebildet hatte, kann dahinstehen. Entscheidend ist, dass die Beklagte den Kündigungswillen nicht vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens verwirklicht hatte (Senat 28. September 1978 - 2 AZR 2/ 77 - zu III 5 der Gründe, BAGE 31, 83).

c) Einer Mitteilung von Familienstand und Kinderzahl bedurfte es nicht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten kam mangels vergleichbarer Mitarbeiter erkennbar nicht in Betracht.

2. Herr K war berechtigt, die Kündigung zu unterzeichnen.

a) Die Kündigung war nicht nach § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Herr K handelte nicht ohne Vertretungsmacht. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 1. Spiegelstrich der Satzung hat zwar das Kuratorium die Aufgabe der Beendigung von Verträgen mit Chefärzten. Indes hat das Kuratorium durch Beschluss vom 4. Dezember 2004 Herrn K ermächtigt, diese Aufgabe wahrzunehmen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Der Beschluss ist wirksam. Er wurde am 7. Dezember 2004 kirchenoberlich genehmigt. Er bezog sich auch nicht lediglich auf die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2005. Vielmehr galt nach dem Beschluss die Ermächtigung jeweils für ein weiteres halbes Jahr weiter, wenn nicht zwei Monate vor Fristablauf eine Kündigung erfolgen würde. Der Ausspruch einer solchen Kündigung ist nicht festgestellt. Schließlich bedurfte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht der kirchlichen Genehmigung. Nach der Satzung bedarf die Änderung, nicht aber die Beendigung von Dienstverträgen mit leitenden Ärzten der Genehmigung der Kirchenbehörde. Genehmigungsbedürftig wäre nur eine Kündigung der Herrn K erteilten Vollmacht gewesen.

b) Der Beschluss stand weder in Widerspruch zu §§ 80 ff. BGB noch zu den Vorschriften des Niedersächsischen Stiftungsgesetzes (im Folgenden: NStiftG).

aa) Die stiftungsrechtlichen Vorschriften der §§ 80 ff. BGB in Verbindung mit den vereinsrechtlichen Vorschriften, auf die § 86 BGB verweist, enthalten keine zwingenden Regelungen zur Verteilung der Aufgaben auf die Stiftungsorgane. In § 81 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BGB ist lediglich bestimmt, dass die Satzung die Bildung eines Vorstands vorsehen muss. Dem tut die Satzung Genüge.

bb) Gleiches gilt für die Regelungen des NStiftG. Auch dort findet sich keine konkrete Aufgabenzuteilung. Überdies ist die Beklagte eine kirchliche Stiftung. Damit können nach § 20 Abs. 2 NStiftG kirchliche Vorschriften vorgehen. Nach § 20 Abs. 2 Satz 5 NStiftG tritt die Aufsicht durch die zuständige Kirchenbehörde an die Stelle der staatlichen Stiftungsaufsicht. Die kirchliche Aufsicht hat den Beschluss vom 4. Dezember 2004 genehmigt.

c) Ebenfalls nicht durchdringen kann der Kläger mit dem Einwand, zu einer wirksamen Bevollmächtigung des Vorstands habe eine Befreiung von § 181 BGB erteilt werden müssen. Ein In-Sich-Geschäft liegt nicht vor.

d) Die Vollmachtserteilung stellt entgegen der Auffassung des Klägers keine Änderung des Dienstvertrags dar, der er hätte zustimmen müssen. Eine Bevollmächtigung führt lediglich zur rechtlichen Vertretung (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB), nicht aber zu einem Wechsel des Rechtsinhabers. Zwar bestimmt § 2 Abs. 2 des Dienstvertrags, dass Dienstvorgesetzter des Klägers das Kuratorium der Beklagten ist. Damit ist aber kein Ausschluss der Vollmachtserteilung für Kündigungen verbunden, sondern lediglich die Zuweisung des Weisungsrechts an eine bestimmte Hierarchie-Ebene geregelt, wodurch gleichzeitig die hierarchische Anbindung des Klägers für den Vollzug des Arbeitsverhältnisses sichergestellt ist.

3. Die Kündigung ist nicht nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam.

a) Zwar liegen die Voraussetzungen des § 174 Satz 1 BGB vor. Herrn K war durch Beschluss des satzungsmäßig zuständigen Organs eine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt worden. Der Kläger hat die Kündigung auch unverzüglich iSd. § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen.

b) Die Zurückweisung war jedoch nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Herr K war in eine Stellung berufen, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist. Dies steht der Mitteilung von der Bevollmächtigung gleich (st. Rspr., Senat 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/ 05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; 11. Juli 1991 - 2 AZR 107/ 91 - AP BGB § 174 Nr. 9 = EzA BGB § 174 Nr. 9; 30. Mai 1972 - 2 AZR 298/ 71 - BAGE 24, 273).

aa) Herr K hat seit dem Jahr 2005 in Vollzug der ihm übertragenen Vollmacht Dienstverträge, Nachträge zu Dienstverträgen und Auflösungsverträge, auch mit Chefärzten, abgeschlossen. Darunter waren auch auf den Kläger bezogene Erklärungen, wie etwa der zweite und dritte Nachtrag zum Dienstvertrag vom 13. Juni 2005 und 16. Mai 2007. Dass eine andere Person als Herr K in der Zeit seit dem Jahre 2005 arbeitsrechtlich maßgebliche Fragen für die Beklagte verhandelt hätte, ist nicht ersichtlich.

bb) Daneben hat Herr K auch weitere Vorgänge mit dem Kläger besprochen bzw. wurde vom Kläger darauf angesprochen. So hat sich der Kläger mit Schreiben vom 4. April 2006 gemeinsam mit einem weiteren Chefarzt bezüglich der Besetzung der Anästhesieabteilung an Herrn K gewandt. Am 30. Juni 2006 führte der Kläger mit Herrn K ein Gespräch wegen des vorzeitigen Ruhestands/ der Teilzeittätigkeit des Chefarztkollegen. Im Jahr 2007 führten beide ein Gespräch über einen Antrag des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrags. Der Kläger ist Herrn K als dem Ansprechpartner für sämtliche arbeitsrechtlichen Belange begegnet und erkannte ihn auch als solchen an. Aufgrund dieser Gesamtumstände ist die Würdigung gerechtfertigt, dass Herr K seit dem Jahre 2005 eine Stellung einnahm, die üblicherweise mit der Kündigungsvollmacht verbunden ist. Auf die streitige Frage, ob der Kläger ohnehin aufgrund des Aushangs einer Mitteilung Anfang 2005 von der Bevollmächtigung Kenntnis hatte, kommt es nicht an.

4. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis nach § 15 Abs. 1 AVR, § 1 Abs. 2 KSchG wirksam aufgelöst.

a) Die nach § 15 Abs. 1 AVR zulässige Kündigung ist keine außerordentliche Kündigung, für die es eines wichtigen Grundes bedurft hätte, sondern eine ordentliche Kündigung aus betrieblichem Anlass. Für sie gelten neben den in § 15 Abs. 1 AVR genannten Voraussetzungen die in § 1 KSchG aufgestellten Erfordernisse.

aa) Dass es sich um eine ordentliche Kündigung handelt, die auch im Fall einer im Übrigen bestehenden ordentlichen Unkündbarkeit unter den in § 15 AVR genannten Voraussetzungen möglich sein soll, folgt aus dem Wortlaut der Norm sowie der Systematik der AVR. Die Vorschrift des § 14 AVR enthält ausweislich ihrer Überschrift Regelungen zur "ordentlichen Kündigung". Nach § 14 Abs. 5 AVR ist die ordentliche Kündbarkeit ausgeschlossen, "soweit nicht § 15 etwas anderes bestimmt". Dies zeigt, dass die ordentliche Kündigung gerade nicht ausgeschlossen, sondern in den Grenzen des § 15 AVR zulässig ist. Der Wortlaut des § 15 Abs. 1 AVR, der eine "Sonderregelung" aufstellt, gibt keinerlei Hinweis auf eine außerordentliche Kündigung. Im Kontrast hierzu steht § 16 AVR, der gesondert die "außerordentliche Kündigung" jeweils sowohl in Abs. 1 als auch in Abs. 2 bei Vorliegen eines wichtigen personen- oder verhaltensbedingten Grunds zulässt. Insoweit kann auch der Teil des § 15 Abs. 1 AVR, der auf eine Kündigung nach § 16 Abs. 2 AVR Bezug nimmt ("… kann … außer nach § 16 Abs. 2 gekündigt werden …"), nicht zu der Annahme führen, § 15 Abs. 1 AVR regele eine außerordentliche Kündigung. Vielmehr zeigt die Vorschrift zwei unterschiedliche Alternativen auf, nach denen ein grundsätzlich unkündbarer Arbeitnehmer gekündigt werden kann: Entweder - ordentlich - nach § 15 Abs. 1 AVR bei betrieblich veranlasster fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wegen wesentlicher Einschränkung/ Auflösung der Einrichtung oder - außerordentlich - nach § 16 Abs. 2 AVR bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Verhalten oder in der Person des Mitarbeiters.

bb) Die Auffassung, aufgrund des ähnlichen Wortlauts von § 15 AVR und § 55 BAT müsse § 15 AVR als Regelung eines außerordentlichen Kündigungsrechts verstanden werden (LAG Köln 1. März 2010 - 5 Sa 1191/ 09 - zu I 2 a der Gründe), berücksichtigt nicht ausreichend die systematischen Unterschiede zwischen den Kündigungsregeln in §§ 53 ff. BAT und §§ 14 ff. AVR. § 53 Abs. 3 BAT regelt die Unkündbarkeit, § 54 BAT die außerordentliche Kündigung und § 55 BAT enthält Regelungen für unkündbare Angestellte. Nach § 55 Abs. 1 BAT ist - vergleichbar: § 16 Abs. 2 AVR - eine fristlose Kündigung bei in der Person oder im Verhalten liegendem wichtigen Grund möglich. § 55 Abs. 2 Satz 1 BAT hingegen - und dies ist der maßgebliche Unterschied zu § 15 Abs. 1, § 16 AVR - legt fest, dass andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, den Arbeitgeber nicht zur Kündigung berechtigen. Eine solche Vorschrift fehlt gerade in den AVR (vgl. zu der ähnlichen Regelung in § 25 MTV Berufsfortbildungswerk des DGB idF vom 1. Dezember 2003: Senat 2. Februar 2006 - 2 AZR 58/ 05 - Rn. 26 f., BAGE 117, 53).

b) Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 AVR sind gegeben.

aa) Die Einrichtung, in der der Kläger beschäftigt war, ist aufgelöst worden. Der Begriff der Einrichtung iSd. § 2 Abs. 1 AVR erfasst alle organisatorischen Einheiten mit caritativer Zielsetzung in kirchlicher Trägerschaft, in denen Mitarbeiter aufgrund von Dienstverträgen tätig sind (Beyer/ Papenheim Arbeitsrecht der Caritas Stand September 2010 Allgemeiner Teil § 2 Rn. 11). Zur Auslegung des Begriffs kann auch auf § 1 Abs. 1 Mitarbeitervertretungsordnung für das Bistum Münster vom 14. November 1996 (MAVO Münster) zurückgegriffen werden, wonach der Oberbegriff der "Einrichtung" sowohl Dienststellen, Einrichtungen als auch sonstige selbständig geführte Stellen umfasst (Beyer/ Papenheim aaO § 15 Rn. 8). Es handelt sich um einen Sammelbegriff für alle denkbaren Organisationseinheiten kirchlicher und karitativer Art wie Krankenhäuser, Heime, Betreuungseinrichtungen etc. (Frey/ Coutelle/ Beyer MAVO 5. Aufl. § 1 Rn. 5). Vom Begriff der Einrichtung ist der des Rechtsträgers zu unterscheiden, der eine oder mehrere Einrichtungen haben kann (Frey/ Coutelle/ Beyer aaO Rn. 6). Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betrieb die Beklagte neben dem Krankenhaus, in dem der Kläger tätig war, auch ein Altenheim und eine Sozialstation. Bei der Organisationseinheit "Krankenhaus" handelt es sich somit um eine Einrichtung iSd. § 15 Abs. 1 AVR. Da die Beklagte diese nicht weiter betreibt, liegt eine "Auflösung" vor. Entgegen der Auffassung des Klägers kann es hierbei auch nicht darauf ankommen, dass die Einrichtung wegen des Betriebsübergangs von einem anderen Rechtsträger weiter betrieben wird. Die Dienstgeberin des Klägers betreibt die Einrichtung "Krankenhaus" nicht mehr, womit innerhalb des maßgeblichen Rechtsverhältnisses zwischen Kläger und Beklagter die "Auflösung" einer Einrichtung vorliegt.

bb) Ob die Auflösung dieser Einrichtung zweckmäßig war, ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt nachprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr., Senat 18. September 2008 - 2 AZR 560/ 07 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 89 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 162). Anhaltspunkte dafür, dass die Unternehmerentscheidung der Beklagten der Missbrauchskontrolle nicht standhalten würde, sind nicht gegeben.

c) Die Kündigung ist nicht mangels sozialer Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts stand im Kündigungszeitpunkt fest, dass aufgrund der nicht zu beanstandenden Unternehmerentscheidung, die Einrichtung auf einen anderen Rechtsträger zu übertragen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten nicht möglich war. Eine Sozialauswahl entfällt wegen der vollständigen Übertragung des Betriebs.

II. Der Kläger hat keinen Vergütungsanspruch für Januar 2008. Es kann offenbleiben, ob die Beklagte in dieser Zeit in Annahmeverzug war (vgl. zu den Voraussetzungen: BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/ 04 - BAGE 115, 216). Jedenfalls muss sich der Kläger die Vergütung anrechnen lassen, die zu erzielen er böswillig iSd. § 615 Satz 2 Alt. 3 BGB unterlassen hat.

1. Nach § 615 Satz 2 Alt. 3 BGB kommt es insoweit darauf an, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben (BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/ 06 - BAGE 121, 133).

2. Die Beklagte hatte den Kläger aufgefordert, die selbe Arbeit wie bisher zu denselben Bedingungen zu Gunsten der GmbH zu leisten. Sie hat damit vertragsgemäße Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber angeboten. Warum dies nicht zumutbar gewesen sein soll, ist nicht erkennbar. Der Kläger wusste, dass er in dem selben Krankenhausbetrieb die selben Tätigkeiten wie bisher ausüben konnte. Aus den Angebotsschreiben der Beklagten war ersichtlich, dass der Betriebsübernehmer auf die Weiterarbeit des Klägers angewiesen war. Der Kläger hatte somit keinen berechtigten Anlass anzunehmen, dass die Arbeitsbedingungen sich nachteilig ändern sollten. Aus dem anderweitigen Erwerb hätte der Kläger genau das Einkommen erzielt, das er nun aus Annahmeverzug, also ohne Arbeitsleistung erbracht zu haben, verlangt.

III. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Anspruch auf Urlaub

2011-02-22T00:45:00.001-08:00

Dem Bundesurlaubsgesetz zufolge stehen jedem Mitarbeiter grundsätzlich 20 Urlaubstage zu. Wer eine 6-Tage-Woche hat, darf an mindestens 24 Tagen Ferien machen.

Arbeits- und Tarifverträge sehen häufig mehr freie Tage vor!

Grundsätzlich ist es Aufgabe der Arbeitgeber zu bestimmen, wer zu welcher Zeit zu Hause bleiben darf. Bei der betrieblichen Ferienplanung müssen die Wünsche der Angestellten berücksichtigt werden.

Wer in den Ferien erkrankt, muss dafür keine freien Tage verbraten. Daher gilt: Wer im Urlaub das Bett hüten muss, sollte unverzüglich seinen Arbeitgeber informieren und ihm das ärztliche Attest zusenden.

Arbeitnehmer sollten zudem darauf achten, spätestens bis zum 31. Dezember den gesamten Jahresurlaub angetreten zu haben. Ansonsten droht der Verfall der nicht angetretenen Urlaubstage. Eine Übertragung der restlichen Urlaubstage auf das nächste Jahr ist in folgenden Fällen möglich:

1. wenn der Arbeitnehmer den Urlaub aus dringenden betrieblichen Gründen nicht nehmen konnte (z.B. wegen erhöhten Arbeitsanfalles) oder

2. wenn der Arbeitnehmer den Urlaub aus persönlichen Gründen nicht nehmen konnte; z.B. wegen langer Krankheit (BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 983/07).

Tipp vom Anwalt:

Arbeitnehmer sollten sich, um Streit vorzubeugen, die Übertragung des Urlaubs in das Folgejahr schriftlich bestätigen lassen. Doch Vorsicht: Der Resturlaub verfällt zum 01.04. des Folgejahres. Auch eine Abgeltung ist dann grundsätzlich nicht mehr möglich, jedenfalls wenn nicht im Tarifvertrag etwas anderes vereinbart wurde. Sofern der Arbeitnehmer wegen vorzeitiger Beendigung seines Arbeitsverhältnisses seinen Urlaub nicht mehr in Natur nehmen kann (z.B. weil er krankgeschrieben ist), steht ihm gemäß § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz grundsätzlich ein Anspruch auf "Abgeltung" der Resturlaubstage zu.

Rechtsschutzversicherung muss bei drohender Kündigung Anwalt bezahlen (Bundesgerichtshof , Urteil vom 19.10.2008, Az: IV ZR 305/07)

2011-02-22T00:43:00.001-08:00

1. Die Festlegung eines verstoßabhängigen Rechtsschutzfalles i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB 75 (entsprechend für § 4 (1) Satz 1 c ARB 94) richtet sich allein nach den vom Versicherungsnehmer behaupteten Pflichtverletzungen.

2. Dieses Vorbringen muss (erstens) einen objektiven Tatsachenkern im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil enthalten, mit dem er (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet, der den Keim für eine rechtliche Auseinandersetzung enthält, und worauf er (drittens) seine Interessenverfolgung stützt.

3. Auf die Schlüssigkeit, Substantiiertheit und Entscheidungserheblichkeit dieser Behauptungen kommt es nicht an.

4. Nach diesen Grundsätzen kann die Androhung einer betriebsbedingten Kündigung, wenn ein unterbreitetes Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages abgelehnt wird, einen Rechtsschutzfall auslösen.

Amtlicher Leitsatz

Bundesgerichtshof , Urteil vom 19.10.2008, Az: IV ZR 305/07

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 17. Oktober 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt aus einer bei der Beklagten gehaltenen Rechtsschutzversicherung Erstattung von 816,41 ¤ gezahlter Rechtsanwaltskosten. Dem Vertrag liegen "Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung" (ARB) zugrunde, die - soweit hier von Bedeutung - den ARB 75 entsprechen (abgedruckt bei Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. S. 2025 ff.). Versichert ist Familien- und Verkehrs-Rechtsschutz für Nichtselbständige, der nach § 26 (5) c) ARB "die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus Arbeitsverhältnissen" umfasst.

Anfang 2006 teilte die Arbeitgeberin, bei der der Kläger in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht, ihm mit, dass sein Arbeitsplatz im Rahmen eines Restrukturierungsprogrammes gestrichen und ihm gekündigt werde, wenn er nicht den ihm angebotenen Aufhebungsvertrag annehme. Im Fall einer Kündigung werde es für ihn - anders als bei der Annahme des Aufhebungsvertrages - keine Abfindung geben. Auf Nachfrage erklärte die Personalabteilung, dass eine Sozialauswahl stattgefunden habe, nähere Angaben hierzu aber - weil "interne Personaldaten" - nicht gemacht werden könnten.

Die danach vom Kläger beauftragten Rechtsanwälte nahmen gegenüber seiner Arbeitgeberin zu den geplanten Maßnahmen Stellung. Ferner baten sie die Beklagte um Erteilung einer Deckungszusage. Darin heißt es unter anderem:

"... wurde von der Arbeitgeberin massiv aufgefordert, eine Aufhebungsvereinbarung zu unterzeichnen. Eine derartige Vorgehensweise verstößt gegen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und stellt damit eine Vertragsverletzung dar. Ansonsten wurde dem Mandanten eine Kündigung in Aussicht gestellt, die ihrerseits ebenfalls rechtswidrig wäre. ..."

Im März 2006 wurde der Kläger in den Betriebsrat gewählt; eine Kündigung erfolgte nicht mehr.

Die Beklagte lehnte den begehrten Versicherungsschutz ab. Ein Versicherungsfall sei in Ermangelung eines Verstoßes gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften nicht eingetreten. Das bloße Inaussichtstellen einer Kündigung begründe - als reine Absichtserklärung, im Gegensatz zu einer unberechtigt erklärten Kündigung - noch keine Veränderung der Rechtsposition des Klägers. Das Aufhebungsangebot habe sich im Rahmen der Privatautonomie bewegt.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision, mit der die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts liegt bereits in der Androhung einer betriebsbedingten Kündigung ein Rechtsverstoß i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB. Damit sei der Versicherungsfall eingetreten. Mit der Erklärung des Arbeitgebers, an seiner vertraglich übernommenen Beschäftigungspflicht nicht mehr festzuhalten, sei die Rechtsschutz auslösende Pflichtverletzung - unabhängig davon, ob die in Aussicht gestellte Kündigung rechtmäßig wäre - begangen und beginne die sich vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr zu verwirklichen. Eine spätere Kündigung bzw. ein sich hieran anschließender Rechtsstreit sei kein versicherbares ungewisses Ereignis mehr. Schon die Androhung einer solchen Kündigung beeinträchtige die Rechtsposition des Versicherungsnehmers; ihr (späterer) Ausspruch sei dann nur noch eine rein formale Umsetzung einer bereits getroffenen Entscheidung.

Als weitere Pflichtverletzung sei die von der Arbeitgeberin dem Kläger trotz Aufforderung verweigerte Darlegung der Sozialauswahl zu werten. Die Arbeitgeberin erzwinge so eine Entscheidung betreffend den Bestand des Arbeitsverhältnisses, ohne ihm eine sachgerechte Abwägung der damit verbundenen Chancen und Risiken zu ermöglichen.

Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

Die Beklagte ist aus der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsschutzversicherung nach §§ 1 (1) Satz 1, 2 a) ARB verpflichtet, dem Kläger Versicherungsschutz zu gewähren und ihm die geltend gemachten Anwaltskosten zu erstatten. Der von der Beklagten dagegen allein erhobene Einwand, es fehle an dem Eintritt eines Versicherungsfalles, greift nicht durch. Der Rechtsschutzfall ist nach dem insoweit ausschließlich maßgeblichen Klägervortrag zu dem Vorgehen seiner Arbeitgeberin, mit dem er ihr eine Vertragsverletzung vorhält, eingetreten.

1. Abgesehen von den hier nicht einschlägigen Fällen des so genannten Schadensersatz- und Ahndungsrechtsschutzes gemäß § 14 (1) und (2) ARB gilt der Versicherungsfall gemäß § 14 (3) Satz 1 ARB in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Versicherungsnehmer, der Gegner oder ein Dritter begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Die zwischen den Parteien im Streit befindliche Frage, wann ein solcher einen Rechtsschutzfall auslösender Verstoß anzunehmen sei, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht stellt, wird in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum nach unterschiedlichen Ansätzen behandelt.

a) In der Instanzrechtsprechung stellt nach einer Auffassung allein die bloße Androhung einer Kündigung für den Fall des Nichtzustandekommens eines Aufhebungsvertrages keinen Versicherungsfall dar. Verlangt wird vielmehr der Ausspruch der Kündigung. Begründet wird dies insbesondere damit, dass der Versicherungsnehmer überhaupt nur durch die Kündigung selbst einen Rechtsverlust erleiden könne (z.B. AG Hannover zfs 1988, 15; AG Frankfurt am Main r+s 1995, 304 = zfs 1995, 273; AG Osterholz-Schambeck zfs 1999, 534; AG Hannover r+s 2001, 250). Die bloße Kündigungsandrohung führe weder zu einer Veränderung seiner Rechtsposition noch zu einer Bedrohung des Bestandes des Arbeitsverhältnisses (z.B. AG Frankfurt am Main r+s 1993, 221; 1995, 304 = zfs 1995, 273; AG Hamburg r+s 1996, 107; AG Köln r+s 1997, 377; zfs 1998, 32; 2000, 359; AG Hannover r+s 1998, 336; AG Leipzig zfs 1999, 535; LG München NJW-RR 2005, 399). Ein Verstoß gegen arbeitsrechtliche Verpflichtungen liege darin nicht (z.B. AG München r+s 1996, 275 = NJW-RR 1997, 219 = zfs 1996, 272.). Ein Rechtsverstoß stehe auch nicht unmittelbar bevor, wenn es der Versicherungsnehmer noch in der Hand habe, die Kündigung durch Annahme des Aufhebungsvertragsangebots zu verhindern (z.B. AG Köln zfs 2000, 359; AG Hamburg r+s 2002, 377; AG München NJW-RR 2006, 322). Das Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages sei Ausdruck der Privatautonomie und damit kein Rechtsverstoß (vgl. AG Köln zfs 1990, 164; r+s 1997, 377; AG Frankfurt am Main r+s 1995, 304; AG Bergisch-Gladbach r+s 1997, 69; AG Leipzig r+s 1999, 204; zfs aaO; AG Hannover r+s 2001, 250; JurBüro 2003, 655; LG München aaO).

Die Gegenauffassung lässt die bloße (ernsthafte) Kündigungsandrohung als Versicherungsfall genügen. Dabei wird zum Teil darauf abgestellt, ob sich der Versicherungsnehmer der angedrohten Kündigung begründet widersetzt hat (z.B. LG Göttingen AnwBl. 1983, 335; LG Stuttgart VersR 1997, 446 = zfs 1997, 230), diese also (objektiv) rechtswidrig war (z.B. AG Tettnang AnwBl. 1997, 292). Teilweise wird dies mit der subjektiven Verschlechterung seiner Rechtsposition begründet bzw. daran angeknüpft, ob die Kündigung aus seiner Sicht unberechtigt ist (z.B. OLG Nürnberg zfs 1991, 200, 201; LG Baden-Baden NJW-RR 1997, 790 = zfs 1997, 272). Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen komme zudem schon bei der bloßen Behauptung einer dem Versicherungsnehmer nachteiligen Rechtsposition in Betracht; ein bloß behaupteter Verstoß genüge mithin (z.B. AG Wedding VersR 2002, 1098; AG Pirna r+s 2002, 334; LG Berlin VersR 2003, 101 = NVersZ 2002, 579). Die Androhung einer betriebsbedingten Kündigung trage schon den Keim eines Rechtsstreits in sich (insbesondere OLG Saarbrücken VersR 2007, 57, 58). Darüber hinaus begründe das Bestreiten oder gar die Loslösung von arbeitsvertraglichen Leistungspflichten einen Verstoß gegen Rechtspflichten. Mit der ernsthaften Androhung einer betriebsbedingten Kündigung beginne sich zudem - objektiv feststellbar - die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr zu verwirklichen. Die spätere Kündigung sei danach kein noch versicherbares Risiko mehr (OLG Saarbrücken aaO).

Teilweise wird auch zwischen der Androhung einer verhaltensbedingten Kündigung und der Androhung einer betriebsbedingten Kündigung unterschieden. Bei ersterer wird bereits der bestrittene Vorwurf eines Fehlverhaltens des Arbeitnehmers als Verstoß angesehen, während bei letzterer dem Merkmal "betriebsbedingt" allein keinerlei Vorwurf für den Arbeitgeber anhafte (vgl. z.B. LG Darmstadt VersR 2000, 51; AG Köln zfs 2000, 359; LG München aaO; AG München aaO).

b) Im Schrifttum wird daran anknüpfend vereinzelt das bloße Ansinnen bzw. Androhen einer Kündigung, falls ein Aufhebungsvertrag scheitert, noch nicht als Versicherungsfall angesehen (Böhme, ARB-Kommentar, 12. Aufl. § 14 (3) Rdn. 16; Mathy, Rechtsschutzalphabet 2. Aufl. S. 974; Will, r+s 2006, 497, 500).

Nach überwiegender Ansicht kann dagegen bereits die ernsthafte Androhung einer (rechtswidrigen) Kündigung einen bedingungsgemäßen Versicherungsfall darstellen (z.B. Felzer/v. Molo, ZAP F. 10, 165, 169; Hering in: Buschbell/Hering, Handbuch Rechtsschutzversicherung 3. Aufl. § 13 Rdn. 52; Hümmerich, AnwBl. 1995, 321, 325 f.; Küttner, NZA 1996, 453, 459; Maier in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung 7. Aufl. § 4 ARB 94/2000 Rdn. 5; § 14 ARB 75 Rdn. 53; Obarowski in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch [2004] § 37 Rdn. 344; Prölss/Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 14 ARB 75 Rdn. 25; Schäder, NVersZ 2000, 315, 316). Zum Teil wird dies mit einer darin liegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten und/oder Nötigung begründet (z.B. Bultmann in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht [2004] § 26 Rdn. 114; Felzer/v. Molo aaO; Hering aaO; Hümmerich aaO; Küttner aaO; Obarowski aaO; Schäder aaO; Schirmer, r+s 2003, 265, 269). Zum Teil wird die bloße Behauptung eines Verstoßes als genügend angesehen (Bultmann aaO Rdn. 113; Hering aaO; Prölss/Armbrüster aaO).

Es finden sich auch hier weitere Differenzierungen etwa zwischen der Androhung einer betriebsbedingten, begründungslosen oder personenbezogenen Kündigung einerseits, die noch keinen Verstoß enthielten, und der Androhung einer verhaltensbedingten Kündigung andererseits, bei der der Verstoß in den unterstellten Arbeitsvertragsverletzungen des Arbeitnehmers und nicht in der Ankündigung liegen soll (z.B. Bauer, NJW 2008, 1496, 1498 f.; Maier aaO § 14 ARB 75 Rdn. 53).

2. Diese Ansätze tragen - jedenfalls zum Teil - nicht hinreichend den Grundsätzen Rechnung, die der Senat in seiner seit langem gefestigten, auch von der Rechtslehre nicht in Frage gestellten Rechtsprechung zu der Bestimmung des verstoßabhängigen Rechtsschutzfalles i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB entwickelt hat. Auf die vorgenannten Differenzierungen vor allem zwischen Kündigungsandrohung und Kündigungsausspruch, verhaltens- und betriebsbedingten Kündigungen und eingetretenen oder noch bevorstehenden Beeinträchtigungen der Rechtsposition des Versicherungsnehmers kommt es nicht an. Ebenso wenig gibt es eine besondere Fallgruppe für Kündigungen von Vertragsverhältnissen oder gar speziell für betriebsbedingte Kündigungen von Arbeitsverhältnissen. Entscheidend sind allein die Behauptungen des Versicherungsnehmers, mit denen er seinem Vertragspartner einen Pflichtenverstoß anlastet (so auch OLG Saarbrücken aaO und OLG Köln VersR 2008, 1489, 1490).

Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse (BGHZ 123, 83, 85 und ständig) ist ein Rechtsschutzfall i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB anzunehmen, wenn das Vorbringen des Versicherungsnehmers (erstens) einen objektiven Tatsachenkern - im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil - enthält, mit dem er (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet und worauf er dann (drittens) seine Interessenverfolgung stützt (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2007 - IV ZR 37/07 - VersR 2008, 113; Senatsurteile vom 28. September 2005 - IV ZR 106/04 - VersR 2005, 1684 und 19. März 2003 - IV ZR 139/01 - VersR 2003, 638; Wendt, MDR 2008, 717, 718, 721 und r+s 2008, 221, 222, 226 f.).

a) Der vorgetragene Tatsachenkern muss dabei die Beurteilung erlauben, ob der damit beschriebene Vorgang den zwischen den Parteien ausgebrochenen Konflikt jedenfalls mit ausgelöst hat, also geeignet gewesen ist, den Keim für eine (zukünftige) rechtliche Auseinandersetzung zu legen. Weiterer qualifizierender Voraussetzungen bedarf es insofern nicht; ein adäquater Ursachenzusammenhang reicht mithin aus (Senatsurteile vom 28. September 2005 aaO unter I 3 a und 20. März 1985 - IVa ZR 186/83 - VersR 1985, 540 unter 3).

b) Bei dem damit verbundenen Vorwurf ist auf die für den Verstoß gegebene Begründung abzustellen (Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2007 aaO Tz. 3; Senatsurteil vom 28. September 2005 aaO unter I 2 a). Auf dieser Grundlage löst bereits eine darin enthaltene bloße Behauptung eines Pflichtverstoßes unabhängig von ihrer Berechtigung oder Erweislichkeit den Versicherungsfall aus. Auf die Schlüssigkeit, Substantiiertheit oder Entscheidungserheblichkeit dieser Behauptung in den jeweiligen Auseinandersetzungen kommt es dagegen nicht an (Senatsurteil vom 20. März 1985 aaO unter 3 c). Erst recht spielt es dann keine Rolle, ob es nach dieser Darstellung tatsächlich zu einem Verstoß gekommen ist, der dann auch noch den Vertragspartner bereits in seiner Rechtsposition beeinträchtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine behauptete Pflichtverletzung zur Grundlage einer rechtlichen Streitigkeit wird. Das ist der Fall, wenn eine der streitenden Parteien den so umschriebenen - angeblichen - Verstoß der Gegenseite zur Stützung seiner Position heranzieht. Unbeachtet bleiben demgegenüber nur solche Vorwürfe, die zwar erhoben werden, jedoch nur als Beiwerk ("Kolorit") dienen (vgl. Senatsurteile vom 14. März 1984 - IVa ZR 24/82 - VersR 1984, 530 unter I 3 b und vom 20. Oktober 1982 - IVa ZR 48/81 - VersR 1983, 125 unter III) und auch diejenigen Vorwürfe, die der Versicherungsnehmer möglicherweise ausspricht, aber nicht zur Grundlage seiner Interessenverfolgung macht, für die er Rechtsschutz begehrt (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2007 aaO Tz. 3).

c) Dieses weite Verständnis des Rechtsschutzfalles trägt den Interessen beider Vertragspartner Rechnung. Dem Versicherer bleibt je nach Sachlage der Einwand mangelnder Erfolgsaussicht (§ 17 ARB) unbenommen und der Versicherungsnehmer ist vor einer insoweit sonst drohenden - schleichenden - Aushöhlung des Leistungsversprechens bewahrt. Abgesehen davon kann die Festlegung, wann erstmals ernsthaft ein Pflichtenverstoß angelastet und der Versicherungsfall ausgelöst wird, je nach Beginn oder Ablauf der Versicherungszeit zugunsten des einen oder des anderen Vertragspartners ausschlagen. Eine einseitige Begünstigung einer Vertragsseite bei der Bestimmung, ob der geschilderte Versicherungsfall in versicherter Zeit liegt und deswegen die Eintrittspflicht des Versicherers auszulösen vermag, ist damit nicht verbunden (vgl. Senatsurteil vom 20. März 1985 aaO unter 3 c a.E.).

Diese Grundsätze gebieten beispielsweise, eine nach Darstellung des Versicherungsnehmers unzutreffende fernmündliche Auskunft eines Sachbearbeiters des Versicherers, die begehrte Versicherungsleistung nicht erbringen zu müssen, bereits als Eintritt eines Rechtsschutzfalles zu werten, da nach dieser Behauptung die Leistungspflicht der Vertragslage widersprechend verneint worden ist. Mit der vom Versicherungsnehmer gegebenen Begründung verstößt eine in der Auskunft enthaltene Ankündigung der Leistungsablehnung gegen die Leistungstreuepflicht, was den Versicherungsfall auslöst (vgl. Senatsurteil vom 28. September 2005 aaO).

3. Im Streitfall liegen die Dinge entsprechend.

Mit der vom Kläger gegebenen Darstellung ist der Rechtsschutzfall durch das Vorgehen seiner Arbeitgeberin, um das Beschäftigungsverhältnis mit ihm zu beenden, eingetreten.

Der Kläger hat ein tatsächliches Geschehen aufgezeigt, mit dem er den Vorwurf eines Rechtsverstoßes durch seine Arbeitgeberin verbunden hat: Sie habe ihm einen Aufhebungsvertrag angeboten, im Falle der Nichtannahme eine betriebsbedingte Kündigung angedroht, später mitgeteilt, dass er von der geplanten Stellenreduzierung betroffen sei, Angaben zur Sozialauswahl verweigert und dann zugleich ein befristetes Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages unterbreitet. An der Ernsthaftigkeit, das Arbeitsverhältnis auf diese Weise auf jeden Fall beenden und nicht etwa nur vorbereitende Gespräche über Möglichkeiten von betrieblich bedingten Stellenreduzierungen und deren etwaigen Umsetzungen führen zu wollen, besteht nach diesen Behauptungen kein Zweifel. Auf diese vom Kläger behaupteten Tatsachen hat er den Vorwurf gegründet, die Arbeitgeberin habe ihre Fürsorgepflicht verletzt und damit eine Vertragsverletzung begangen, sie habe eine Kündigung - ohne Auskunft über die Sozialauswahl - in Aussicht gestellt, die - weil sozial ungerechtfertigt - rechtswidrig wäre. Schon mit diesem vom Kläger behaupteten Verhalten beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr zu verwirklichen. Mit ihnen ist vom Kläger ein Verstoß i.S. des § 14 (3) Satz 1 ARB ausreichend dargetan. Ob seine rechtliche Bewertung des Vorgehens seiner Arbeitgeberin zutreffend ist, bleibt für den Eintritt des Rechtsschutzfalles ohne Bedeutung.

Der Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung

2011-02-20T02:43:00.002-08:00

Das Teilzeit – und Befristungsgesetz (TzBfG) verankert in § 8 TzBfG einen gesetzlichen Anspruch auf einen Teilzeitarbeitsplatz. Für den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gilt zunächst die Voraussetzung, dass der Arbeitgeber, unabhängig von der Anzahl der Personen in Berufsbildung, in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt.

Auf das Motiv des Arbeitnehmers für den Teilzeitwunsch soll es nach der Intension des Gesetzgebers nicht ankommen. Nach § 6 TzBfG hat der Arbeitgeber auch Arbeitnehmern in leitenden Positionen Teilzeitarbeit zu ermöglichen.

Das Verlangen nach Verringerung der Arbeitszeit muss vom Arbeitnehmer drei Monate vor deren Beginn angezeigt werden - § 8 Abs. 2 TzBfG. Mit seinem Verlangen auf Verringerung der Arbeitszeit soll der Arbeitnehmer gleichzeitig erklären, wie die verringerte Wochenarbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage in der Woche verteilt werden soll (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG).

Nach § 8 Abs. 4 TzBfG muss der Arbeitgeber der Verringerung der Arbeitszeit dann zustimmen und ihre Verteilung entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers festlegen, soweit der Verringerung der Arbeitszeit keine betrieblichen Gründe entgegenstehen. Ein betrieblicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigen würde oder unverhältnismäßige Kosten verursacht ( § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG). Aus dem Erfordernis der „wesentlichen Beeinträchtigung“ kann geschlossen werden, dass nicht bereits jede Beeinträchtigung des Betriebsablaufs die Ablehnung des Anspruchs auf Teilzeitarbeit rechtfertigt.

Lehnt Ihr Arbeitgeber den Wunsch auf Teilzeitbeschäftigung nicht rechtzeitig ab, so verringert sich die Arbeitszeit automatisch im angegebenem Umfang. Auch aus diesem Grund sollte die Anmeldung der Teilzeitarbeit schriftlich die konkrete Verteilung der gewünschten neuen Arbeitszeiten beinhalten.

Änderungskündigung

2011-02-19T01:29:00.001-08:00

Die Änderungskündigung ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses, verbunden mit dem Angebot an die andere Seite, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, falls sich der andere mit der Änderung der Arbeitsbedingungen einverstanden erklärt.

Mit der sogenannten Änderungsschutzklage kann der Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer Änderungskündigung angreifen. Das Kündigungsschutzgesetz enthält Vorschriften, die den Arbeitnehmer bei einer Änderungskündigung des Arbeitgebers schützen sollen.

So kann der Arbeitnehmer nach § 2 KSchG die Änderungskündigung fristgebunden unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderungen nicht sozial ungerechtfertigt sind. Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären (§ 2 Satz 2 KSchG). Damit vermeidet der Arbeitnehmer das Risiko des Arbeitsplatzverlustes, muss jedoch nach Ablauf der Kündigungsfrist zunächst zu den neuen Bedingungen arbeiten.

Der Arbeitnehmer muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung die Änderungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben und die Feststellung beantragen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist (§ 4 Satz 2 KSchG).

Das Gericht prüft dann die soziale Rechtfertigung jeder einzelnen Vertragsänderung und andere Unwirksamkeitsgründe wie bei der Kündigungsschutzklage.

Die Änderungskündigung ist nämlich eine echte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung muss daher alle rechtlichen Anforderungen erfüllen, die auch sonst bei einer Kündigung zu beachten sind. Das Gericht prüft die soziale Rechtfertigung der Kündigung also an Hand der Kriterien des Kündigungsschutzgesetzes, sofern dieses auf den Betrieb und das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, sowie Unwirksamkeitsgründe anderer Natur wie z.B. auf Verstöße gegen ein vertragliches, tarifliches oder in einer Betriebsvereinbarung geregeltes Kündigungsverbot. Neben der bereits angesprochenen sozialen Rechtfertigung der Kündigung gibt es darüber hinaus eine Vielzahl von weiteren Gründen, wonach eine Kündigung unwirksam sein kann. Einige wichtige Gründe sind:

Der Betriebsrat wurde vor dem Ausspruch der Kündigung nicht angehört.
Die Kündigung einer schwangeren Mitarbeiterin oder in der Elternzeit ist ohne vorherige Zustimmung der zuständigen Behörde unwirksam.
Die Kündigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters ist ohne vorherige Zustimmung der Behörde unwirksam.

Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass auch nur eine einzelne Vertragsänderung sozial nicht gerechtfertigt ist, so ist die gesamte Änderungskündigung nicht gerechtfertigt und der Arbeitnehmer hat dann einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu den unveränderten ursprünglichen Vertragsbedingungen .

Ist die Änderungskündigung dagegen sozial gerechtfertigt, verliert also der Arbeitnehmer den Prozess, so muss er zwar zu den schlechteren Bedingungen weiterarbeiten, behält aber seinen Arbeitsplatz zu den neuen Arbeitsbedingungen, wenn er den Vorbehalt gemäß § 2 KSchG erklärt hat.

Zusammenfassung und Ausblick

Der Änderungswunsch geht meist vom Arbeitgeber aus, der gegenüber dem Arbeitnehmer eine bestimmte Änderung des Arbeitsvertrags durchsetzen will, z. B. eine Änderung der Arbeitsaufgaben, der Arbeitszeit oder auch eine Reduzierung der Vergütung. Der Arbeitgeber kann solche wesentliche Arbeitsbedingungen nicht ohne die Zustimmung des Arbeitnehmers einseitig abändern.

Arbeitnehmer sollten daher Gesprächen mit der Personalabteilung, in denen Ihnen eine Vertragsänderung angetragen wird, kritisch entgegentreten und im Falle des Ausspruchs einer Änderungskündigung idealerweise mit anwaltlicher Hilfe Änderungsschutzklage bei Gericht erheben. Bei Erklärung des Vorbehaltes gemäß § 2 KSchG droht dabei nicht der Verlust des Arbeitsplatzes.

Zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte

2011-02-19T01:19:00.001-08:00

Die Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit sind zuständig, wenn es um Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern geht. Dazu gehören z. B. Kündigungsschutzprozesse, Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung oder einer Abfindung, den Inhalt eines Arbeitszeugnisses und Streitigkeiten im Zusammenhang mit Mobbing. Die Arbeitsgerichte entscheiden aber auch, wenn es in einem Rechtstreit darum geht, ob ein Beschäftigungsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder als selbständiges Beschäftigungsverhältnis anzusehen ist.

Bei Streitigkeiten zwischen Selbständigen, z. B. Unternehmer, Handwerker oder Freiberufler, und ihren Auftraggebern sind die Gerichte für Arbeitssachen im Allgemeinen nicht zuständig. Diese Verfahren werden in der Regel vor den Gerichten der sogenannten ordentlichen Gerichtsbarkeit, also den Amts - und Landgerichten verhandelt. Allerdings kann sich auch im Rahmen solcher Auseinandersetzungen ausnahmsweise die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergeben, wenn nämlich der Auftragnehmer von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist und als arbeitnehmerähnliche Person gilt.

Bei den Arbeitsgerichten, also in der ersten Instanz, besteht kein "Anwaltszwang". Wenn Anwälte beauftragt werden, müssen Kläger und Beklagter die hierfür aufgewendeten Kosten auch dann selbst tragen, wenn der Prozess gewonnen wird. Daher empfiehlt sich für Arbeitnehmer der Abschluss einer Rechtsschutzversicherung.

In den höheren Instanzen hat die unterlegene Partei, wie sonst üblich, auch die Kosten der Gegenpartei zu tragen.Wer eine Klage erheben oder einen Antrag stellen will, muss dies bei dem jeweils örtlich zuständigen Arbeitsgericht tun. So sind in Bayern zum Beispiel insgesamt 11 Arbeitsgerichte errichtet.Aus Gründen der Bürgerfreundlichkeit haben die meisten Arbeitsgerichte auch Kammern oder sogenannte Gerichtstage an anderen Orten.

Der Bezirk des Arbeitsgerichts Augsburg umfasst die Amtsgerichtsbezirke Aichach, Augsburg, Dillingen a. d. Donau und Nördlingen. Der Bezirk der Außenkammer des Arbeitsgerichtes Augsburg umfasst die Amtsgerichtsbezirke Günzburg und Neu-Ulm. Die Kammer tagt regelmäßig in Neu-Ulm. Der Gerichtstag Donauwörth, der an das Hauptgericht Augsburg angegliedert ist umfasst die Amtsgerichtsbezirke Dillingen a. d. Donau und Nördlingen. Eine Gerichtsverwaltung des Arbeitsgerichts Augsburg befindet sich am Ort der Gerichtstage (Donauwörth) allerdings nicht. Schriftsätze müssen deshalb beim Hauptgericht in Augsburg oder bei der (zuständigen) auswärtigen Kammer in Neu-Ulm eingereicht werden.

Bundesarbeitsgericht: Internet für den Betriebsrat!

2011-02-19T01:10:00.001-08:00

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 16.5.2007, 7 ABR 45/06 entschieden, dass der Betriebsrat vom Arbeitgeber nach § 40 Abs. 2 BetrVG die Überlassung eines PC nebst Zubehör und Software nur dann verlangen kann, wenn er die Ausstattung mit diesem Sachmittel zur Durchführung seiner sich ihm stellenden betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben für erforderlich halten darf. Dies soll nach Auffassung der Richter nicht bereits dann der Fall, wenn der Betriebsrat ihm obliegende Aufgaben mit Hilfe eines PC effektiver und rationeller erledigen kann als mit einem anderen ihm bereits zur Verfügung stehenden Sachmittel.

Mit aktueller Entscheidung (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 79/08) haben die Erfurter Richter nun die Rechte der Arbeitnehmervertreter auf Internetzugang gestärkt.

Der Betriebsrat kann nach Auffassung des Gerichts vom Arbeitgeber die Bereitstellung eines Internetanschlusses nämlich dann verlangen, wenn er bereits über einen PC verfügt, im Betrieb ein Internetanschluss vorhanden ist, die Freischaltung des Internetzugangs für den Betriebsrat keine zusätzlichen Kosten verursacht und der Internetnutzung durch den Betriebsrat keine sonstigen berechtigten Belange des Arbeitgebers entgegenstehen. Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung in dem erforderlichen Umfang auch Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Dazu gehört auch das Internet.

Quelle: Pressemitteilung des BAG v. 20.01.2010

Weihnachtsgeld

2011-02-19T01:08:00.001-08:00

Eine zum Jahreswechsel immer wieder auftretende Frage ist, ob ein Unternehmen, welches seinen Mitarbeitern in der Vergangenheit Weihnachtsgeld gezahlt hat, dieses z. B. mit dem Hinweis auf eine aktuell schlechte Geschäftslage einfach streichen darf. Der Anspruch auf die Auszahlung des Weihnachtsgeldes kann sich aus dem Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung, einer Gesamtzusage oder auf Grund sogenannter betrieblicher Übung ergeben.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsteht ein Anspruch auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung immer dann, wenn der Arbeitgeber drei Jahre hintereinander das Weihnachtsgeld ohne Vorbehalt ausgezahlt hat.

Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts konnte der Arbeitgeber den so gewachsenen Anspruch des Arbeitnehmers aus der betrieblichen Übung jedoch durch eine gegenläufige betriebliche Übung beseitigen; Urteil des BAG vom 26.3.1997 – 10 AZR 612/96.

Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht nun mit aktuellem Urteil vom 18.03.2009; Az: 10 AZR 281/08 zu Gunsten der Arbeitnehmer mit einem Hinweis auf eine neue Bestimmung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (§308 Nr. 5 BGB) aufgegeben. So heißt es in dem amtlichen Leitsatz der Entscheidung:

„Hat ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer jahrelang vorbehaltlos Weihnachtsgeld gezahlt, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben, dass der Arbeitgeber später bei der Leistung des Weihnachtsgeldes erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch, und der Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspricht.“

Sollten Arbeitgeber auf Grund der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts künftig Änderungskündigungen aussprechen, um so das Weihnachtsgeld trotzdem zu streichen, so können sich betroffene Arbeitnehmer mit guten Erfolgsaussichten dagegen zur Wehr setzen.

Die Verdachtskündigung im Arbeitsrecht

2011-02-19T01:04:00.001-08:00

Nicht nur eine vollendete Straftat, sondern bereits der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen schweren Pflichtverletzung kann nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte für eine fristlose Kündigung einen wichtigen Grund bilden. Eine sogenannte Verdachtskündigung liegt also dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, dass der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört habe.

Eine Verdachtskündigung soll nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann zulässig sein, wenn die Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen. Diese Verdachtsmomente müssen hierbei insbesondere dafür geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören.

Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme geben (ständige Rechtsprechung BAG Entscheidung vom 29. November 2007 - 2 AZR 725/06 – Urteil vom 13.März 2008, 2 AZR 961/06). Der Arbeitnehmer muss also die Möglichkeit bekommen, die den Verdacht entkräftenden Tatsachen zu bezeichnen, um so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beitzutragen (BAG Urteil vom 13.März.2008, 2 AZR 961/06).

Rechtsschutzversicherungen müssen bei drohender Kündigung die Rechtsberatungskosten übernehmen

2011-02-19T01:02:00.001-08:00

Rechtsschutzversicherungen nur dann den Rechtsstreit zahlen, wenn eine Kündigung bereits ausgesprochen wurde. Nun müssen die Versicherungsunternehmen auch dann einspringen, wenn eine Kündigung nur droht oder ein Chef mit einem Angestellten über einen Aufhebungsvertrag sprechen möchte.

Der Leitsatz der verbraucherfreundlichen Entscheidung des Bundesgerichthofes lautet wie folgt:

1. Die Festlegung eines verstoßabhängigen Rechtsschutzfalles i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB 75 (entsprechend für § 4 (1) Satz 1 c ARB 94) richtet sich allein nach den vom Versicherungsnehmer behaupteten Pflichtverletzungen.

2. Dieses Vorbringen muss (erstens) einen objektiven Tatsachenkern - im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil - enthalten, mit dem er (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet, der den Keim für eine rechtliche Auseinandersetzung enthält, und worauf er (drittens) seine Interessenverfolgung stützt.

3. Auf die Schlüssigkeit, Substantiiertheit und Entscheidungserheblichkeit dieser Be-hauptungen kommt es nicht an.

4. Nach diesen Grundsätzen kann die Androhung einer betriebsbedingten Kündigung, wenn ein unterbreitetes Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages abgelehnt wird, einen Rechtsschutzfall auslösen.

BGH, Urteil vom 19. November 2008 - IV ZR 305/07

Die Abwerbung qualifizierter Mitarbeiter

2011-02-19T00:21:00.000-08:00

Die goldenen Zeiten, in denen so genannte „Headhunter“ Mitarbeiter von Unternehmen für hohe Provisionszahlungen abgeworben haben, sind seit geraumer Zeit vorbei. Es kommt dennoch immer wieder vor, dass Personalberater direkt am Arbeitsplatz anrufen, um mit dem Mitarbeiter über einen Arbeitsplatzwechsel zu sprechen.

In der unterinstanzlichen Rechtsprechung und Literatur wurden unterschiedliche Auffassungen vertreten, ob es ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Mittel der Abwerbung ist, Arbeitnehmer eines Mitwettbewerbers am Arbeitsplatz anzurufen, um mit ihnen erstmals über einen Stellenwechsel zu sprechen. Der Bundesgerichtshof hat hierzu mit Urteil vom 04. März 2004 – I ZR 221/01- den Grundsatz bestätigt, dass das Abwerben fremder Mitarbeiter als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt ist und nur bei Einsatz unlauterer Mittel oder Verfolgung unlauterer Zwecke gegen das Wettbewerbsrecht (UWG) verstößt.

Bei der Beurteilung der Frage sind die Interessen des Personalberaters, seines Auftraggebers, des betroffenen Mitarbeiters und seines Arbeitgebers gegeneinander abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die geschützten Interessen der Beteiligten allenfalls dann als wettbewerbswidrig zu beurteilen, wenn der Anruf über eine „erste Kontaktaufnahme“ hinausgeht. Die Abwägung ergibt also regelmäßig, dass eine erste Kontaktaufnahme, bei der ein Mitarbeiter nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird sowie gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens besprochen wird, nicht wettbewerbswidrig ist.

Die angesprochenen Mitarbeiter werden nämlich in vielen Fällen mit einem Anruf am Arbeitsplatz, mit denen ein Personalberater einen ersten Kontakt aufnehmen will, einverstanden sein. Es liegt schließlich nicht fern, dass ein Mitarbeiter ein Interesse daran hat, von Möglichkeiten zu erfahren, wie er seine berufliche Situation durch einen Arbeitsplatzwechsel verbessern oder verändern kann.

Ein Personalberater wird bei einem Anruf am Arbeitsplatz dennoch dazu gehalten sein, nachdem er den Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zunächst nachzufragen, ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme überhaupt Interesse hat. Nur wenn dies der Fall ist, darf er die in Rede stehende offene Stelle knapp umschreiben und, falls das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht, eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabreden.

Abfindungszahlung

2011-02-19T00:16:00.003-08:00

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 – 2 AZR 807/06 die Arbeitnehmerrechte im Fall einer betriebsbedingten Kündigung weiter gestärkt. In genannter Entscheidung ging es um die konkrete Höhe einer Abfindung.

Nach § 1a KSchG hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung einer Abfindung, wenn der Arbeitgeber „betriebsbedingt“ kündigt und der Arbeitnehmer gegen die Kündigung nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist klagt. Der Anspruch entsteht nach dem Gesetz jedoch nur dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben auf die vorgenannten Anspruchsvoraussetzungen (Anspruch auf Abfindung bei Betriebsbedingtheit der Kündigung und Verstreichenlassen der Klagefrist) hinweist. In diesem Fall beträgt die Höhe der Abfindung nach § 1a Abs. 2 KSchG einen halben Monatsverdienst für jedes Beschäftigungsjahr.

In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Streitfall hatte der Arbeitgeber dem Kläger betriebsbedingt gekündigt und ihm im Kündigungsschreiben mitgeteilt, er könne eine Abfindung beanspruchen, falls er die Klagefrist verstreichen lasse. In einer dem Kündigungsschreiben beigefügten Stellungnahme des Betriebsrates war allerdings ein handschriftlicher, nicht unterzeichneter Vermerk des Betriebsratsvorsitzenden enthalten, wonach „nur“ eine Abfindung i.H.v. von 8.000,00 Euro vereinbart sei. Der Arbeitnehmer erhob gegen die Kündigung keine Klage. Die Beklagte zahlte an ihn die 8.000,00 Euro. Der Arbeitnehmer hat nun vor dem Bundesarbeitsgericht mit Erfolg geltend gemacht, dass ihm nach § 1a KSchG 0,5 Monatsverdienste je Beschäftigungsjahr und damit weitere 4.076,16 Euro zustehen. Die Erfurter Richter begründeten ihre Entscheidung damit, dass durch die Bestimmungen des § 1 a KSchG die Arbeitsvertragsparteien zwar nicht gehindert sind, eine geringere als die gesetzliche Abfindung zu vereinbaren. Will der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer allerdings eine geringere Abfindung anbieten, so muss er unmissverständlich erklären, dass sein Angebot kein solches nach § 1a KSchG sein soll.

Haftungseinschränkungen für Arbeitnehmer

2011-02-19T00:13:00.000-08:00

Es kann auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer ein Fehler unterlaufen. Der Grundsatz, dass jeder für sein Verhalten verantwortlich ist, gilt allerdings auch im Arbeitsleben. Die gesetzliche Unfallversicherung entlastet den Arbeitnehmer nach § 105 Abs. 1 SGB VII, wenn er einer anderen im Betrieb beschäftigten Person durch seine betriebliche Tätigkeit einen Personenschaden zufügt. Im übrigen trifft den Arbeitnehmer jedoch für Personen – und Sachschäden, die er durch eine betriebliche Tätigkeit anderen schuldhaft beibringt, grundsätzlich eine Haftung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ( BGB ).

Die Haftung wird jedoch im Allgemeinen als unangemessen empfunden, wenn nämlich der Arbeitnehmer den Schaden nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig verursacht hat: So könnte ja eine einzige Unachtsamkeit den Arbeitnehmer und seine Familie in den Ruin reißen.

Haftungseinschränkungen im Innen – u. Außenverhältnis

Die Rechtsprechung hat daher die Arbeitnehmerhaftung gegenüber dem Arbeitgeber ( Innenverhältnis ) eingeschränkt. Bei einer Haftung gegenüber Dritten ( Außenverhältnis ) kann dem Arbeitnehmer außerdem ein Rückgriffs – oder ein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber zustehen.

Innerbetrieblicher Schadensausgleich

Sollte der Arbeitgeber darlegen und beweisen können, dass der Arbeitnehmer schuldhaft einen Schaden verursacht hat, so greift zu Gunsten des Arbeitnehmers dennoch nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs ein Haftungsprivileg. Allerdings nur, wenn der schutzwürdige Arbeitnehmer den Schaden bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit verursacht hat.

Der innerbetriebliche Schadensausgleich begrenzt den Umfang der Arbeitnehmerhaftung, je nach dem Grad des Arbeitnehmerverschuldens. Differenziert wird zwischen einfacher bzw. leichtester, normaler bzw. mittlerer, sowie grober Fahrlässigkeit und Vorsatz. Bei Vorsatz ist keine Haftungsbeschränkung gerechtfertigt. Die Begriffe für sich genommen begründen noch keine Haftungsbegrenzung, da der Umfang der Haftung im Ergebnis von einer Abwägung der Gesamtumstände am Einzelfall abhängig ist. Dennoch soll im Folgenden zur Veranschaulichung der Versuch unternommen werden, bestimmte Fallgruppen näher zu umschreiben.

Leichteste Fahrlässigkeit

Leichteste Fahrlässigkeit liegt bei kleineren Fehlern oder Versehen vor. Als Beispiel könnten die Fälle dienen, dass ein Tankwart nach dem Waschen eines Kfz mit nasser Schuhsole vom Bremspedal rutscht oder die Sekretärin aus Übereifer die Kaffeetasse vom Tisch fegt. In derart gelagerten Fällen kann eine Arbeitnehmerhaftung gänzlichst ausgeschlossen sein.

Mittlere Fahrlässigkeit

Bei normaler ( = mittlerer ) Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet, ohne dass ihm ein besonders schwerer Vorwurf zu machen ist. Eine vollständige Haftungsfreistellung wird hier in der Regel jedoch abzulehnen sein. Die Rechtsprechung nimmt beim Ausgleich des Schadens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Quotelung an Hand der Umstände des Einzelfalles vor. Der Schaden wird sich somit nicht immer hälftig teilen lassen. Kriterien zur Ermittlung der Haftungsquote sind die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes und entsprechend versicherbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die Höhe seines Arbeitentgelts und unter Umständen auch seine persönlichen Verhältnisse, wie Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Familienverhältnisse.

Der Verzicht auf Kündigungsschutz kann unzulässig sein

2011-02-16T12:42:00.001-08:00

Der ohne Gegenleistung erklärte, formularmäßige Verzicht eines Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam - so: BAG, Urteil vom 6. 9. 2007 - 2 AZR 722/ 06.

In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte ein Drogeriemarktunternehmen drei Mitarbeiterinnen fristlos gekündigt, da sie verdächtigt wurden, die Tageseinnahmen gestohlen zu haben. Die Kündigung wurde gegenüber der Klägerin auf einem Formular ausgesprochen, das den folgenden Passus enthielt:

"Kündigung akzeptiert und mit Unterschrift bestätigt. Auf Klage gegen die Kündigung wird verzichtet."

Die gekündigte Arbeitnehmerin unterzeichnete das Formular und erhob dann Kündigungsschutzklage. Sie bestritt dabei jegliche Verantwortung für das Verschwinden der Tageseinnahmen. Den Kündigungsverzicht hat die Klägerin gemäß § 123 BGB wegen widerrechtlicher Drohung angefochten.

Das Arbeitsgericht hatte die Klage wegen des Klageverzichts zunächst abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Verkäuferin im Berufungsverfahren Recht gegeben und das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bestätigt.

Die von der Drogerie verwendete Klausel "Kündigung akzeptiert und mit Unterschrift bestätigt, auf Klage gegen die Kündigung wird verzichtet" wurde von den Richtern als Allgemeine Geschäftsbedingung qualifiziert.

Der Verzicht auf die Kündigungsschutzklage hielt der AGB-Kontrolle der Richter nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Ohne kompensatorische Gegenleistung des Arbeitgebers stellt ein solcher Klageverzicht nämlich nach Ansicht der Erfurter Richter eine unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmerin dar.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nämlich immer dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmerin erkannten die Richter zu Recht in dem Versuch des Arbeitgebers, seine Rechtsposition ohne Rücksicht auf die Interessen der Arbeitnehmerin zu verbessern, indem er ihr die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Kündigung entziehen wollte.

Vorsicht!

Bei Einreichung einer Kündigungsschutzklage nach dem KSchG ist eine 3 - Wochenfrist zu beachten. Nach Ablauf der Frist kann sich auch ein zu unrecht gekündigter Arbeitnehmer grundsätzlich nicht mehr auf den Kündigungsschutz berufen (BAG, 09.02.2006 - 6 AZR 283/05).

Der Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte

2011-02-16T12:39:00.001-08:00

Arbeitgeber müssen missbilligende Äußerungen gegenüber dem Arbeitnehmer aus den Personalakten entfernt, wenn die Äußerungen unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalten, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können.

Dies folgt aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, die auf dem Gedanken von Treu und Glauben beruht. So können Arbeitnehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht ausgesprochenen Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 27. November 1985 - 5 AZR 101/ 84 - BAGE 50, 202; 15. Juli 1992 - 7 AZR 466/ 91).

Abeitnehmer können die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte insbesondere dann verlangen, wenn die Abmahnung zum Beispiel

• formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist ( BAG 16. November 1989 - 6 AZR 64/ 88 - BAGE 63, 240)
• unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (BAG 27. November 1985 - 5 AZR 101/ 84)
• auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/ 95)
• den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (BAG 31. August 1994 - 7 AZR 893/ 93 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 98) oder
• kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/ 95).

Fristlose Kündigung (2 Wochen Ausschlussfrist!)

2011-02-16T12:37:00.001-08:00

Das Gesetz spricht in § 626 Abs. 1 BGB von einer fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses aus "wichtigem Grund". Das Recht zur außerordentlichen Kündigung setzt somit stets das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Der Grund muss so gewichtig sein, dass ein Abwarten der einschlägigen Kündigungsfrist für den Kündigenden nicht zumutbar ist. Der Kündigende hat nach § 626 Abs. 2 BGB nur zwei Wochen Zeit, um nach sicherer Kenntnis der Gründe die außerordentliche Kündigung auszusprechen.

Diese knappe Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Sie lassen sich regelmäßig nicht ohne eine Anhörung des Arbeitnehmers erfassen. Ein Kündigungsberechtigter, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt (BAG, Urteil v. 17. März 2005 - 2 AZR 245/04).

Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Arbeitgeber hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, kann sich der Kündigungsberechtigte am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Dann kann er jedoch nicht zu einem beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen (BAG, Urteil v. 29. Juli 1993 - 2 AZR 90/ 93).

Der Arbeitgeber verwirkt übrigens sein Recht zur ordentlichen Kündigung, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d.h. die Kündigung nicht ausspricht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar wäre (sog. Zeitmoment) und wenn er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde unterbleiben, sodass sich der Arbeitnehmer deshalb auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses einrichtet (sog. Umstandsmoment). Eine Kündigung verstößt in solchen Fällen gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist rechtsunwirksam (BAG 21. Februar 1957 - 2 AZR 410/54). Bei Interesse lade ich Sie ein, auch die folgenden Artikel zu lesen:

Die werktägliche Arbeitszeit...

2011-02-16T12:33:00.000-08:00

Die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer darf gemäß § 3 ArbZG acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Abweichende Regelungen können allerdings gem. § 7 ArbZG in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung vereinbart werden.

Den Arbeitnehmern steht nach § 5 ArbZG nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden zu. Die Dauer der Ruhezeit kann in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen, in Gaststätten und anderen Einrichtungen zur Bewirtung und Beherbergung, in Verkehrsbetrieben, beim Rundfunk sowie in der Landwirtschaft und in der Tierhaltung verkürzt werden.

Häufig werden die Urlaubswünsche der Arbeitnehmer in Urlaubslisten erfasst. In diese Urlaubslisten sollen die Arbeitnehmer ihre Urlaubswünsche eintragen. Eine Verpflichtung zur Eintragung besteht nicht. Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind dann gemäß § 7 Abs. 1 BUrlG die Urlaubswünsche der Arbeitnehmer zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Wissenswertes rund um den Erholungsurlaub finden Sie auch dort: >>> weiter .. .

Rechtstipp:

Die Arbeitnehmer müssen die Geltendmachung des Urlaubs so rechtzeitig vornehmen, dass die Urlaubsgewährung noch im Urlaubsjahr bzw. bei Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen bis zum 31. März des Folgejahres erfolgen kann. Sonst droht der Verfall des Jahresurlaubs!